HISTORIEN OM INNKJØP fortsetter: Historien om hvorfor

question domino-1547659– Hvorfor?

Det er et enkelt spørsmål, men svaret kan være innviklet noen ganger. Dessuten er det ikke alltid du er fornøyd med svaret heller.

Dermed spør du kanskje for andre gang: – Ja, men HVORFOR?!?

Når du tildeler kontrakter i offentlige anskaffelser blir det mange hvorfor. Derfor har vi §11-14 i forskriften som sier hvordan vi skal forklare for en leverandør hvorfor han ikke fikk kontrakten. Dette kalles begrunnelsesplikten.

I dagens forskrift står det at:

Oppdragsgiver skal i begrunnelsen opplyse navnet på den som fikk kontrakten eller rammeavtalen og gi en redegjørelse for det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler i samsvar med angitte tildelingskriterier.

Slik var det ikke før, og det er her hvorfor nummer 2 kommer inn.

Tidligere var setningen enklere:

oppdragsgivers begrunnelse om kontraktstildeling […] skal inneholde tilstrekkelig informasjon om det valgte tilbudet til at leverandøren kan vurdere om oppdragsgivers valg har vært saklig og forsvarlig, i samsvar med angitte tildelingskriterier.

Når man skal beskrive det valgte tilbudet er det jo helt klart forskjell på “tilstrekkelig informasjon” og “egenskaper og relative fordeler”.

Men i tillegg sto også dette:

Dersom en leverandør anmoder om det, skal det senest innen 15 dager etter at anmodningen er mottatt gis en nærmere begrunnelse for hvorfor dens forespørsel om å delta er forkastet, eller leverandøren ikke skal tildeles kontrakt. Dersom kontrakt er tildelt, skal navnet på den som fikk kontrakten eller rammeavtalen opplyses sammen med det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler.

Altså en utvidet begrunnelse. Disse kunne anta uante proporsjoner i enkelte saker. Kanskje var det nettopp derfor forskriften ble endret, slik at tidsbruken knyttet til tildelinger ble litt mer forutsigbar for oppdragsgiver. 1. juli 2012 forsvant denne setningen, og følgelig skulle den første begrunnelsen være god nok i seg selv.

Men selv i dag, over tre år etter at dette leddet ble fjernet, forekommer det stadig vekk at leverandører på en eller annen måte ber om en utvidet begrunnelse i stedet for å mene noe konkret om begrunnelsen de allerede har fått.

Hvorfor? Kanskje rett og slett fordi gammel vane er vond å vende.

KOFA-sak 2013/21 (fra premiss 60) omtaler begrunnelsesplikten i detalj og forklarer også godt hva som egentlig skjedde sommeren 2012.

Historien om Offentleglova

top-secret-1239728Offentleglova: Vi tror du egentlig vil ha den, selv om den tidvis kan være frustrerende å forholde seg til for både innkjøpere, leverandører og allmenheten (f. eks. journalister). Hvor kommer den fra, hvor gammel er den, og hvorfor har den blitt som den har blitt? Innkjøpskontoret har gravd litt i gamle dokumenter…

Men la oss sette det i perspektiv først.

Tenk på deg selv som en aksjonær i et stort selskap.

Du har selvsagt tillit til at ledelsen gjør jobben sin – du har kanskje til og med vært med å foreslå hvem som skal sitte i styret. Men fra tid til annen sitter du igjen med spørsmål, og ønsker å vite mer om hva som egentlig skjedde i det siste styremøtet. Kanskje du mener noen ikke gjør jobben sin, eller kanskje du bare er nysgjerrig. Det er jo dine penger de bruker der inne. Det er jo ikke unaturlig at du vil vite hva som skjer. Så du spør.

Aksjelovens §5-15 gir deg som aksjonær visse rettigheter til å gjøre det.

Nå kan du tenke på deg selv som en aksjonær i landet Norge.

Landet Norge har rundt fem millioner “aksjonærer” og finansieres av de fleste av dem gjennom skatter og avgifter. Vi har rettigheter og plikter, og vi har satt folk til å styre. Du har selvsagt tillit til at alle gjør sitt beste og ikke misbruker mulighetene sine.

Stort sett, men ikke alltid. Noen ganger lurer du på hva som egentlig skjedde. Så du spør.

Offentleglova gir deg som borger i landet visse rettigheter til å gjøre det.

Hemmelighetene som ble til en bok

I et annet “aksjeselskap” halvveis rundt jordkloden skjedde det noe slikt for noen år siden. Landet anholdt en mistenkt kriminell og satte ham i fengsel. Etter 13 år i fengsel har han fremdeles ikke fått noen dom eller rettssak. Noen av landets “aksjonærer” hadde tillit til at de som var satt til å styre visste hva de gjorde. Andre mente dette måtte være noe feil. Så skrev personen som var mistenkt for å være kriminell en dagbok fra fengselet. Dagboken ble etterhvert smuglet ut og noen ville gi den ut som en bok, mens andre mente den inneholdt informasjon som kunne gjøre skade, og ville holde den hemmelig.

Kompromisset ble å bruke dette landets parallell til Offentleglova, og sladde deler av teksten.

Ingen av partene var helt fornøyd med dette, men sånn er det jo med kompromisser. Resultatet foreligger i dag som som boken Dagbok fra Guantanamo (Cappelen Damm, 2015). I boken er navn, steder, hendelsesforløp, metoder og nøyaktige tidsangivelser sladdet med svarte firkanter. Noen steder er flere sammenhengende sider sladdet, andre steder er det bare et ord eller en setning.

Boken er på mange måter også et veldig interessant utgangspunkt for historien om regelverk for offentlig innsyn. Det er mange likhetstrekk mellom reglene i USA, der denne historien stammer fra, og i Norge.

Kanskje grunnen til at det er så mange likhetstrekk er at samme problem ofte finner samme løsning. I dette tilfellet publikums behov for å forstå hva som har skjedd med denne fangen sett opp mot myndighetenes behov for ikke å avsløre hvem som har forhørt ham og hvilke metoder de har benyttet. Man kan jo tenke at dette blir gjort for å slippe å innrømme at man har gjort noe galt, men det kan jo også stamme fra et behov for å ikke avsløre hvordan man jobber, slik at andre, kriminelle, kan utnytte informasjonen til sin fordel.

Dette en også en bok som gir både innsikt og perspektiv i noe langt mer dagligdags – ihvertfall for en innkjøper. Du får nemlig et uvurderlig innblikk i vurderingene som må gjøres når man skal avgjøre hva som er forretningshemmelig og mest av alt: hvorfor vi i det hele tatt har regler om offentlig innsyn. Man kan levende forestille seg hvordan det må ha vært å være den offentlige tjenestemannen som satt med den svarte tusjen og tok stilling til hva som skulle sladdes. Han måtte balansere ganske sterke interesser på begge sider.

Tilbake til norske anskaffelser

Er det sånn du føler deg som innkjøper av og til? Et sted midt mellom barken og veden?

grunnlovenPrinsippet om innsyn i hva det offentlige foretar seg finner vi i Grunnlovens §100:

Enhver har rett til innsyn i statens og kommunenes dokumenter og til å følge forhandlingene i rettsmøter og folkevalgte organer. Det kan i lov fastsettes begrensninger i denne rett ut fra hensyn til personvern og av andre tungtveiende grunner.

Så var det unntakene, og de mer detaljerte reglene. De finner vi altså i Offentleglova.

Man skulle tro at dette regelverket er gammelt, men det er det faktisk ikke. Sverige har hatt slike regler siden 1700-tallet, mens Norge først fikk regler for offentlig innsyn på 1970-tallet, 3-4 år etter USA. Paragrafen fra Grunnloven stammer faktisk fra så sent som 2004.

Dagens offentlighetslov stadfester som Grunnloven at “enhver har rett til innsyn”, men går så videre til unntakene. Et av de mest kjente for innkjøpere er §13, der det står at opplysninger som er underlagt taushetsplikt er unntatt fra innsyn. Denne paragrafen henviser så videre til Forvaltningsloven, og her finner vi også en §13. Kanskje den mest sentrale paragrafen av alle.

Men vent litt. La oss ta akkurat denne lange paragrafreisen en gang til:

Forskrift om offentlige anskaffelser slår i §3-5 fast at for allmennhetens innsyn i tilbud og anskaffelsesprotokoll gjelder Offentleglova.

Offentleglova slår i §13 fast at man ikke skal gi innsyn i opplysninger som er underlagt taushetsplikt.

Forvaltningslovens §13 går i detalj på hva det faktisk kan være for noe:

1)    noens personlige forhold, eller
2)    tekniske innretninger og fremgangsmåter samt drifts- eller forretningsforhold som det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde av hensyn til den som opplysningen angår.

Så her er vi ved kjernen: “forhold som det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde”.

Hva kan et slikt forhold være?

Hva er egentlig en hemmelighet?

La oss tenke oss at leverandør A har funnet på en smart måte å tilby en tjeneste på. Han vinner stadig kontrakter med denne fremgangsmåten. Leverandør A konkurrerer så med Leverandør B i en offentlig anbudskonkurranse. Når A vinner, ber B om innsyn i As tilbud.

Skulle han fått tilgang til hele tilbudet, ville han kanskje kunne lese seg til den smarte måten, og begynne å gjøre det samme selv. Det er jo ikke engang sikkert at dette ville krenket As opphavsrett, men det kunne ført til at A begynte å tape oppdrag til B – som nå leverte tjenesten like smart, men kanskje litt billigere.

Ergo har vi et forhold som det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde.

Det vanligste eksemplet i praksis er enhetspriser. Hvis man skal tilby atten spader og fire spett, vil totalprisen for de 22 tingene typisk være offentlig tilgjengelig, men ikke stykkprisen for spadene og spettene. Videre vil det i noen tilfeller også kunne være forretningshemmelig hvilke typer spader og spett du har tilbudt, altså hvilken produktmiks du har valgt – spesielt hvis du mikser og matcher produkter fra flere underleverandører.

Tenk deg nå et prisskjema som ser slik ut:

Spader  18    25    450   Modell EX45L fra Spadespesialisten

Spett      4     27    108    Modell A-II fra Spett & Co

Totalpris               558

Hvordan ville dette sett ut dersom oppdragsgiver kom til at både enhetsprisene og produktmiksen var forhold det ville være av forretningsmessig betydning å hemmeligholde?

Jo, følgende ville måtte sladdes:

Spader  18    25    450   Modell EX45L fra Spadespesialisten

Spett      4     27    108    Modell A-II fra Spett & Co

Totalpris               558

Videre kan man tenke seg at leverandøren som ber om innsyn allerede har fått opplyst at totalprisen var 558 kroner. Da ville det ikke vært noe igjen i prisskjemaet å vise. Offentleglovas §12 sier at man kan la være å gi innsyn hvis informasjonen som er sladdet utgjør det vesentligste av dokumentet. I dette tilfellet ville det jo ikke vært noe igjen som ikke enten er hemmelig eller allerede kjent. Formodentlig kunne et helsvart prisskjema med en totalsum i bunnen gi den som ba om innsyn en forsikring om at skjemaet var korrekt fylt ut, men det ville samtidig kostet den offentlige virksomheten tid å gjennomføre sladdingen.

En tid for alt

Tenk deg nå at du har levert tilbud og tilbudsfristen har passert. Du er kanskje nysgjerrig på hvem som har levert tilbud eller hvordan ditt tilbud står seg i konkurransen, og ber om innsyn i de innkomne tilbudene.

Offentleglovas §23 slår fast at oppdragsgiver kan nekte deg dette helt fram til valget av leverandør er gjort. Det er begrunnet i hensynet til det offentliges forhandlingsposisjon, og man kan kanskje også tenke seg konsekvensene dersom det skulle være slik at alle tilbud var offentlige mens faggruppen fremdeles satt og vurderte hvem som skulle få kontrakten. Arbeidsro, noen?

Men det er ikke så lenge siden du kunne se langt etter et slikt innsyn i det hele tatt. Fram til begynnelsen av 2000-tallet, var det nemlig slik at både tilbud og “protokoller” hadde sin egen unntaksregel i offentleglova.

Ot.Prp. nr. 102 fra 2005 er spennende lesing i så måte. Et av mange temaer som tas opp er nettopp hvorvidt tilbud skal være offentlige eller ikke. Både utvalg og høringsinstanser var delt i dette spørsmålet. På den ene siden fremholdt man hvor arbeidskrevende det ville være for forvaltningen å sikre at et slikt innsyn ikke bidro til å spre forretningshemmelig informasjon. Man var også bekymret for at leverandører rett og slett ville avstå fra å levere tilbud når de ikke hadde en rimelig trygghet for at det unike med løsningene deres ikke ville komme konkurrentene for øre.

Statsbygg sa det slik:

…det er ikke uproblematisk å utøve sensur av disse opplysningene i praksis. Det vil måtte gjøres mange og vanskelige vurderinger av hva som er underlagt taushetsplikt i hvert enkelt tilfelle.

På den annen side var det også sterke meninger om hvilke penger som faktisk ble brukt her, nemlig skattepenger. Norsk Presseforbund sa det slik

Etter vårt syn knytter det seg sterke prinsipielle betenkeligheter til gjeldende praktisering av innsyn i anbudsdokumentene, idet det her dreier seg om det offentliges disponering av sine midler på vegne av fellesskapet.

Departementet så at det kunne få konsekvenser, og mye talte mot. Likevel endte man med en løsning som innebar langt mer innsyn i offentlige anskaffelser enn tidligere:

Sjølv om ei utskiljing av opplysningar som er underlagde teieplikt i tilboda, etter situasjonen kan vere ressurskrevjande, meiner departementet at
dette ikkje bør føre til at det generelle unntaket for tilbod blir vidareført.

De hadde også et forslag til en løsning:

Det er heller ikkje noko i vegen for å la leverandørane få høve til
å uttale seg om kva opplysningar dei meiner bør unnatakast, slik praksis er i Sverige, sjølv om forvaltninga alltid må gjere ei sjølvstendig vurdering av spørsmålet.

Og slik ble det. I 2006 ble den nye loven vedtatt, selv om det skulle gå ytterliger tre år – helt til januar 2009 – før den trådte i kraft.

I de aller fleste tilfeller inneholder dagens konkurransegrunnlag krav eller anmodninger om at leverandørene må angi hva de anser for å være forretningshemmelig i sine tilbud, eller instrukser om å legge ved eget (forslag) til sladdet versjon. Og i mange tilfeller ber leverandørene som tapte anbudet om innsyn i utvalgte deler av dokumentmengdene som ligger igjen etter at kontrakten er tildelt – eksempelvis vinners tilbud.

Så kom sladden

Slik kom altså den svarte sladden inn i norske offentlige anskaffelser og i de seks årene som nå har gått, har mangt et tilbud blitt utlevert med både alt for mye og alt for lite svart tusj.

Når mange tusen offentlige innkjøpere skal tolke den samme setningen fra forvaltningsloven og foreta sin selvstendige vurdering av hva som er forretningshemmelig, sier det seg selv at resultatet kan bli svært forskjellig. Mer enn en gang har nok ikke bare skjønnet som ble utøvd vært diskutabelt, men også selve teknikken som ble benyttet til å sladde. Lenge var praksis å benytte svart sprittusj, og deretter kopiere teksten på en kopimaskin slik at det forhåpentligvis ikke lenger var mulig å se hva som sto bak. Det tok ikke lang tid før innkjøpere begynte å eksperimentere med å sette svart bakgrunnsfarge i Word og Excel og sende over dokumentene elektronisk for å spare tid. Så oppdaget leverandøren som hadde bedt om innsyn at det var mulig å fjerne bakgrunnsfargen igjen, og plutselig var hele tilbudet lesbart.

Idag finnes det digitale verktøy som virkelig fjerner informasjonen. Dermed har også tidsbruken knyttet til sladding gått drastisk ned. Likevel: avveiningen om hva som skal sladdes og ikke er like vanskelig som den alltid har vært.

Alt eller ingenting

Det er heller ikke alltid så mye støtte å hente i leverandørenes uttalelser. De kan like gjerne være at “vi anser alt for å være hemmelig” som at “vi har ingen hemmeligheter”. Hvordan skal man foreta en selvstendig vurdering av slike utsagn? Journalister har ihvertfall en bestemmelse i “vær varsom”-plakaten som nok kunne egne seg for enkelte innsynsvurderinger også:

“Vær Varsom”-plakatens punkt 3.9: Opptre hensynsfullt i den journalistiske arbeidsprosessen. Vis særlig hensyn overfor personer som ikke kan ventes å være klar over virkningen av sine uttalelser. Misbruk ikke andres følelser, uvitenhet eller sviktende dømmekraft.

Det skjer nok at leverandører ikke tenker over konsekvensene av å mene at ingenting er hemmelig. Det skjer nok også at de helgarderer og lener seg pent tilbake mens de venter på at innkjøperen utfordrer dem. Uansett er ofte leverandøren selv den beste til å utdype sitt behov. Det er jo hans omsetning som står i fare for å bli redusert.

I de tilfellene der innkjøper og leverandør er uenige, er det Fylkesmannen som er klageinstans. Også der kommer man til forskjellige konklusjoner selv i noenlunde like situasjoner.

Spesielt interessant blir det i KOFA-sak 2012-170.

I denne saken får tapende leverandør utlevert en sladdet versjon av vinners prisskjema. Når enhetsprisene viser seg å være sladdet, krever leverandøren utvidet innsyn og klager saken inn for Fylkesmannen. Fylkesmannen gir medhold og sier at oppdragsgiver skal vise enhetsprisene. Da kommer vinner på banen og truer oppdragsgiver med midlertidig forføyning for å få stoppet de fra å utlevere prisskjemaet, siden de mener det inneholder forretningshemmelig informasjon.

Stemningen var nok til å ta og føle på hos både klager, valgte leverandør, oppdragsgiver og Fylkesmann i denne saken. En annen ting som nok var rimelig tynnslitt alle veier, var tilliten.

Tillit

Offentleglova gir leverandører en unik mulighet til å få innsyn i anskaffelsesprosesser slik at de kan forstå hvordan de kan forbedre sitt tilbud til neste gang. Det tar tid å lage tilbud. Da er det bittert at noen andre stadig stikker av med førsteplassen – selv om man ikke har grunn til å tro at det er skittent spill.

Men er det egentlig derfor vi har regelverket?

La oss gå tilbake til grunnloven. Den slår altså fast at “Enhver har rett til innsyn i statens og kommunenes dokumenter og til å følge forhandlingene i rettsmøter og folkevalgte organer.”. Her er det ingen formål eller begrunnelser. Det er bare en rett vi alle har.

I loven om offentlige anskaffelser står det forøvrig at “Loven og tilhørende forskrifter skal bidra til økt verdiskapning i samfunnet ved å sikre mest mulig effektiv ressursbruk ved offentlige anskaffelser basert på forretningsmessighet og likebehandling. Regelverket skal også bidra til at det offentlige opptrer med stor integritet, slik at allmennheten har tillit til at offentlige anskaffelser skjer på en samfunnstjenlig måte.”

Når departementet åpnet for innsyn i tilbud var det nettopp dette med tillit man la til grunn når man mente at fordelene oppveide ulempene. De hørte på journalister og andre som var opptatt av at offentlige anskaffelser skulle gjøres riktig, og ikke på byråkratene og innkjøperne som kanskje bekymret seg mer for om ressursbruken ved offentlige anskaffelser nå ville gå ytterligere opp.

Får vi noensinne noe svar på om dette seksårseksperimentet har lykkes? Har man større tillit nå enn før? Er tilbudene og leverandørene likere nå enn før, fordi alle kan se hverandre i kortene? Er det i så tilfelle en fordel eller en ulempe? Hvor mye merarbeid har innsynskrav skapt de siste ti årene, sammenlignet med mengden økt tillit?

Ekstremt innsyn

Man kan jo avslutningsvis trekke dette til sin ytterste konsekvens.

Siden “enhver” har rett til innsyn, kan altså hvem som helst når som helst be om innsyn i hva som helst – så lenge det er konkret. Eksempelvis kunne man bedt om innsyn i alle tilbud i alle konkurranser i alle fylker, kommuner og statlige virksomheter i hele Norge fra tidenes morgen og frem til idag. Før 2009 kunne man selvsagt også gjøre dette, men offentleglova ville sørget for at mange oppdragsgivere nok ville brukt retten til å nekte innsyn.

Å få tilgang til så mange tilbud kan man formodentlig lære mye av, men man ville samtidig lammet hele det offentlige systemet til langt inn i neste stortingsvalg.

En naturlig og umiddelbar reaksjon fra det offentlige ville være å endre premissene for hvordan tilbud inngis slik at det ble vanskeligere å legge inn forretningshemmelig informasjon, og slik at alle dokumenter i så stor grad som mulig ble gjort automatisk tilgjengelige for hvem som helst, hvor som helst så fort tildelingen har skjedd. Det er jo selvsagt mulig å forestille seg et slikt (data)system. Det er også mulig å se for seg hvordan kritikken ville haglet mot offentleglova, og hvordan en resolutt statsråd ville sett seg nødt til å sette ned et utvalg til å vurdere reglene enda en gang.

I sum vil du nok i bunn og grunn fortsatt ha lover som gir almenheten rett til innsyn. Poenget er at den som ber om innsyn snakker om en rett. En rett du bør bruke med omhu.

Historien om innkjøp – Del III

Artikkelserien "Historien om innkjøp" er skrevet av Ole Henrik Fjeld fra Innkjøpskontoret og er publisert i fagbladet "Logistikk & Innkjøp" nr 2, 3 og 4 i 2015. 
Siste del av artikkelserien står på trykk i dagens utgave av magasinet.

old-tower-clock-2-1215385-1280x720Hvis jordas historie hadde vært en stige, ville menneskehetens historie knapt utgjort mer enn malingslaget på det øverste trinnet. Man kan få det samme inntrykket når det gjelder regelverket for offentlige anskaffelser. Det har i hvert fall skjedd veldig mye de siste ti-femten årene, sammenlignet med de foregående hundre.

I 2015 er det norske anskaffelsesregelverket 116 år gammelt, selv om mange fremdeles tenker at «alt» startet i 1999, eller rundt tida for OL på Lillehammer, eller når KOFA ble til, eller …

Ja, for hva skjedde egentlig? Hvordan kom innkjøp plutselig inn i synsfeltet for Hvermannsen? La oss ta det i rekkefølge.

70-tallet og REFSA

Vi kan jo begynne rundt den tiden artikkelforfatteren ble født, altså med 70-tallet. Oljeeventyret var akkurat begynt, og i 1972 var Eugene Cernan foreløpig sistemann til å sette sin fot på månen, samtidig med at Norge for første gang stemte seg selv ut av det som etter hvert skulle bli kalt EU.

Arbeidet med en felles europeisk union hadde allerede pågått en stund, og et av områdene medlemslandene tidlig begynte å beskjeftige seg med var offentlige anskaffelser. I løpet av syttitallet har de landene i Europa som samarbeidet fått på plass felles regler for bygg- og anleggsanskaffelser og varekjøp.

Målet var å redusere faren for korrupsjon og selvsagt også sikre handel over landegrensene, noe det norske regelverket for offentlige anskaffelser stort sett forsøkte å unngå slik det så ut på denne tiden. Kanskje aller tydeligst var dette i det opprinnelige regelverket fra 1899, der § 10 slo fast at «Ved Anskaffelser skal det saavidt muligt iagttages at indenlandsk Vare kjøpes […]»

Hjemme i Norge hadde regelverket holdt seg relativt uforandret siden 1927, og i desember 1969 ble det satt ned et utvalg som skulle se nærmere på både regelverk og etterlevelse. Dette arbeidet er omtalt nærmere i Del II av denne historien om innkjøp.

Etter nærmere 50 år, i 1978, ser nye regler dagens lys under navnet «Regelverk for Statens anskaffelsesvirksomhet». I dagligtale omtalt med det noe satirevennlige akronymet «REFSA». Hele eller deler av REFSA fant også veien inn i kommunale og fylkeskommunale administrasjoner, selv om disse ikke var pålagt å følge reglene.

REFSA skilte på vare- og tjenesteanskaffelser i en del, og bygg- og anleggsanskaffelser i en annen. Det var også en tredje del som tok for seg avhending (kassasjon og salg) av materiell. Bygg- og anleggsanskaffelser var basert på Standard Norges NS3400 og kontraktstandarden NS3401. Selv om mange likte denne koblingen mot Norsk Standard, forsvant den senere fra reglene fordi det var vanskelig å få begrepene til å harmonere med de nye EØS-reglene. Likevel er det mange oppdragsgivere som benytter NS3400 (som i dag heter NS8400) i konkurransegrunnlagene sine den dag i dag.

Regler kan være så mangt

En ting hadde regelverkene fra både 1899, 1927 og REFSA til felles: de ga ikke leverandører spesielt gode muligheter til å komme med rettslige krav. Dette var interne retningslinjer. Offentlige ansatte kunne gjøre så mye feil de bare ville uten at en forbigått leverandør kunne gjøre stort annet enn å peke på reglene som skulle vært fulgt.

Akkurat som ved endringene i 1927, vurderte også utvalget som la grunnlaget for REFSA om reglene skulle ha form som en lov, en forskrift eller en instruks. Man falt ned på det siste, og mente blant annet at forvaltningens plikt til å følge regelverket var like stor om det var en instruks eller en lov. Hvorvidt alle leverandører til det offentlige hadde det samme inntrykket, er en annen sak.

Men dette – og mye annet – skulle forandre seg i tiåret nordmenn flest føler ble innledet med ordene «the decision is Lillyhammer».

90-tallet

I 1992 blir Norge med i EØS, og får dermed behov for å tilpasse det offentlige anskaffelsesregelverket til resten av Europa. Det første EØS-regelverket trer i kraft samtidig med OL på Lillehammer i 1994, og inkluderer nå også den første loven om offentlige anskaffelser.

Selv om loven bare gjelder anskaffelser over EØS-terskelverdiene, er dette faktisk første gangen offentlige anskaffelser reguleres i en lov. Brått blir det mulig å føre en sak mot en offentlig oppdragsgiver som ikke følger reglene – så lenge det dreier seg om en større anskaffelse.

I tillegg brakte EØS-avtalen med seg en rekke forskrifter som tok for seg varer, tjenester, forsyning og bygge- og anleggsanskaffelser hver for seg. Under terskelverdiene gjaldt fremdeles REFSA for statlig virksomhet, men var jo altså bare en instruks. I kommunene og fylkeskommunene var det etter hvert vedtatt en lang rekke forskjellige instrukser, som i større eller mindre grad bygget på REFSA, men også her gjaldt den samme EØS-loven for de større anskaffelsene.

Norge var på dette tidspunktet allerede medlem av EFTA – det europeiske frihandelsforbundet og ble fra 1994 også tilsluttet WTO-avtalen, og GPA, som er WTOs avtale om offentlige anskaffelser.

1994 avsluttes med nok en folkeavstemning der folket sier nei til medlemskap i EU, men Norge er nå likevel i aller høyeste grad knyttet til Europa gjennom EFTA, EØS, WTO og GPA. Det skal få betydelig innvirkning på regelverket for offentlige anskaffelser fremover.

Mens landet prøver å komme ned på landjorda igjen etter EU-avstemningen og noen hektiske uker med verdens søkelys rettet mot Lillehammer, er det et ganske akutt behov for å tilpasse Norges anskaffelsesregler til en større verden. Mye var skjedd på kort tid, og «Lappeteppe» er kanskje det mest beskrivende ordet for regelverket på dette tidspunktet, rett før tusenårsskiftet. Ikke bare var det mange regler, de hadde også forskjellig oppbygning og opphav – og manglet til dels hjemmel i lov. Eksempelvis var mindre bygge- og anleggsanskaffelser basert på standarder fra Standard Norge, mens de større anskaffelsene hadde bestemmelser som stammet fra Europa.

Noe måtte gjøres med dette lappeteppet, og i 1995 settes det ned et utvalg som har som mål å lage et mer helhetlig regelverk. To år senere legger utvalget fram NOU 1997:21, som i grove trekk beskriver det regelverket vi bruker den dag i dag.

Reglene ble vedtatt den 16. juli 1999.

Dagens forskrift vedtas – men for hvem?

1999. Man kan undres om noen tenkte over at flere av reglene som ble vedtatt endret den dagen faktisk var nøyaktig hundre år gamle. Siden den dagen har uansett denne datoen blitt skrevet igjen og igjen av så vel oppdragsgivere som leverandører, og ikke minst advokater: «man viser til lov av 16. juli 1999 …».

Forskriften var delt opp i tre deler, en del for EØS-anskaffelser, en annen for nasjonale anskaffelser og en tredje med grunnleggende bestemmelser for alle anskaffelser, som også gjaldt som eneste regelverk for mindre anskaffelser. I tillegg var det egen forskrift for forsyningssektoren. Grensen mellom nasjonale- og EØS-anskaffelser reguleres felles for hele EØS-regionen, men den nasjonale terskelverdien – altså det som fra tidligere tider kanskje kan sammenlignes med 1899-regelverkets «større og mindre arbeider» ble satt til kr. 200.000.

Loven, med tilhørende forskrift, skulle tre i kraft først i juli 2001, men foreløpig lå det an til at kommuner og fylkeskommuner ikke skulle få noe felles regelverk under EØS-terskelverdiene, men bare over. I Odelstingsproposisjon nr 3, fra oktober 2000, kommer det blant annet fram at KS var bekymret for konsekvensene for de mindre kommunene, som kanskje ikke ville ha tilstrekkelig med ressurser til å gjennomføre denne overgangen på en ordentlig måte. På den andre siden viste undersøkelser at så mange som 80% av kommunene allerede hadde vedtatt en eller annen form for innkjøpsreglement helt frivillig, og at mange rapporterte om besparelser når de gikk fra direkte kjøp til kjøp etter konkurranse.

På bakgrunn av dette, og i siste liten, ble det så bestemt at regelverket skulle gjelde fullt ut for kommuner og fylkeskommuner også.

2001-en anbudsodyssè

For første gang i Norges historie har vi nå et felles regelverk for offentlige anskaffelser som gjelder for alle anskaffelser, uansett verdi og uansett hvor i forvaltningen anskaffelsen skjer. Dessuten har de som betaler for gildet, altså skattebetalerne, nå for første gang en reell mulighet til å prøve om reglene blir fulgt. 1. juli 2001 blir altså et historisk vendepunkt – selv om det nok går folk flest hus forbi.

Det gikk ikke leverandørene hus forbi. Ei heller innkjøperne i statlig, fylkeskommunal eller kommunal sektor, eller advokatene. For enkelte av disse gruppene ble det heller som julekvelden på kjerringa, eller bare som julekvelden.

Man kan jo prøve å forestille seg situasjonen i en av de svært mange mindre kommunene i Norge: sent på høsten i 2000 antok man kanskje at de sentrale myndighetene ville ta til fornuften og høre på advarslene fra KS. Kort tid etter hadde man plutselig et halvt år på seg til å implementere et omfattende regelverk for alle anskaffelser, og alle ansatte – og dette var ikke bare en instruks, det var en lov. Dette var en sektor som på dette tidspunktet handlet varer og tjenester for over 80 milliarder kroner årlig.

Sammen med de nye reglene kom det også en veileder fra departementet, som for eksempel på side 51 i et sedvanlig stivt og passivt språk kunne opplyse om at

«Når en kontrakt ikke tildeles pga. at ingen av de innkomne tilbud oppfyller konkurransegrunnlagets krav, eller at alle anbudene er økonomisk uakseptable, kan oppdragsgiver benytte bestemmelsen i forskriftens § 4-2, bokstav a, som gir anledning til å benytte prosedyren kjøp/kontrahering etter forhandling etter en forutgående kunngjøring.»

Man kan levende forestille seg et stort antall praktisk anlagte offentlig ansatte som kanskje manglet både evne og vilje til å sette seg inn i slik tung fagterminologi på kort varsel. Veien fra direktekjøp til konkurransegjennomføring er tung å gå, når den må gås på bare seks måneder og kanskje til og med i litt motbakke.

På den annen side var det nok mange offentlig ansatte innkjøpere som trakk ett lettelsens sukk over at fagfeltet som de jobbet med endelig ble tilgodesett med felles nasjonale regler – regler med konsekvenser. Endelig kom innkjøpsfaget på kartet! For innkjøp er jo et fagfelt. Et fagfelt hvor du må ha både kompetanse og erfaring hvis du skal gjøre ting riktig, og et fagfelt som griper direkte inn i definisjonen av hva man skal ha og hva det skal koste – noe all verdens budsjettprognoser ikke kan gjøre stort med.

Slik var nok motpolene på den tiden. Og til tider var de nok ganske diametralt motsatte også.

Alt over 200.000 skulle nå kunngjøres i Norge. Det var egentlig ikke nødvendig å lage så strenge regler for å overholde EØS-forpliktelsene, og dette var også strengere enn øvrige EU-land. Opp gjennom årene skulle dette også få enkelte underlige konsekvenser, som at utenlandske kirkeorgelbyggere kunne finne de mindre anbudene på norske kirkeorgler på Doffin og gi tilbud, mens norske kirkeorgelbyggere ikke fant tilsvarende anbud i andre EU-land, siden slike mindre arbeider ikke var kunngjøringspliktige der. Ergo fikk vi en handelslekkasje til utlandet, fordi vi var «flinkest i klassen». Samtidig bidro nok denne kunngjøringsplikten til å sette fart på systematiseringen av innkjøpsoppgavene i Norge – i langt raskere tempo enn man ellers ville klart.

Så kommer konsekvensene

Odelstingsproposisjonen fra 2000 omhandlet også en annen ting: etableringen av et klageorgan for offentlige anskaffelser. KOFA så dagens lys i 2003, og allerede første året behandlet klageorganet 182 klager på offentlige anskaffelser. Den aller første gjaldt en anskaffelse i en mindre kommune i Sør-Trøndelag. I saken så det ut til at det meste hadde gått galt: anskaffelsen var ikke kunngjort, tildelingen var ikke tilstrekkelig begrunnet, det var ikke opplyst om karenstid og et av tilbudene skulle vært avvist. Når denne anskaffelsen ble gjennomført var det gått et knapt år siden de nye reglene trådde i kraft. I en annen sak fra samme år uttaler en annen offentlig oppdragsgiver som blir tatt for brudd på regelverket at de «var imidlertid ikke kjent med kunngjøringsplikten på dette tidspunktet». De hadde spurt to leverandører om tilbud i september 2001 – men det da 2 måneder gamle regelverket tilsa at de skulle kunngjort anskaffelsen.

Slike historier skal det bli svært mange av i årene som kommer, og advokatene får nye forretningsmuligheter når de vekselvis blir bedt om å føre saker for forbigåtte leverandører, eller bistå kommunen i å svare på de samme omfattende klagene.

I 2005 heves kunngjøringsplikten fra 200.000 til 500.000 kroner. Formodentlig er noe av bakgrunnen at det ble litt for tøft for enkelte å gjennomføre alt etter boka. Med en høyere terskel, blir «boka» enklere for de minste anskaffelsene, men det går bare knappe to år før man ser en annen bekymring: det tas for lett på de mindre anskaffelsene. Snarere enn å senke terskelverdien igjen, innfører man visse forenklede krav til anskaffelser over 100.000 kroner, blant annet krav om en forenklet anskaffelsesprotokoll, samt krav om skatteattest og HMS-egenerklæring.

Konsekvensene av dette er at man får et system med flere nasjonale terskelverdier: alt skal konkurranseutsettes, men det er først når anskaffelsen kommer over 100.000 at man får krav om attester og protokoll, og først over 500.000 man får plikt om kunngjøring. Dette var nok forvirrende for mange, og det var ikke uvanlig at folk trodde det var «fritt fram» under 100.000.

Frem til 2007 har KOFA bare kommet med rådgivende uttalelser, men nå får de også myndighet til å ilegge gebyr. Eksempelvis får Statens Vegvesen dette året et gebyr på 1 million kroner for en ulovlig direkteanskaffelse. Nærmere 350 gebyr rekker KOFA å ilegge, før de blir fratatt gebyrmyndigheten igjen i 2012. Et av gebyrene var på over 40 millioner kroner.

Etterhvert ble KOFA også offer for egen suksess, med behandlingstider på over ett år. Behandlingstiden raste nedover igjen, sammen med klagestrømmen, når det samtidig ble satt et saftig gebyr for å klage.

I dag diskuteres det om KOFA skal få gebyrmyndigheten tilbake. KOFA har til nå behandlet nærmere 3000 klager på anskaffelser i de 12 årene de har eksistert. Det betyr at det har vært klager i kanskje så mye som 2% av alle anskaffelser som er gjennomført i dette tidsrommet. Skulle vi eksempelvis sammenligne dette med antall klager Parkeringsklagenemda behandler på ilagte parkeringsbøter, er det en veldig høy prosentandel (ca. 5 ganger så høy). Betyr det at det offentlige er en dårlig innkjøper, eller er det leverandørene som er alt for villige til å klage?

Her kan det kanskje være verdt å merke seg at en veldig stor andel av de som håndhever regelverket ikke har gjort det så veldig lenge.

Forenklingsutvalget

I 2012 har det eksisterende regelverket vært i bruk i litt over 10 år, og det nedsettes et utvalg som skal se på forenklinger. Forenklingsutvalget leverer sin NOU 2014:4 to år senere, og kommer med en rekke forslag til endringer. Endringene er for øvrig preget av dissens, noe også høringsrunden som følger bærer preg av. Når endringene etter hvert kommer på plass, skriver vi juli i 2015. Nok en gang åpnes det for direktekjøp for små anskaffelser, akkurat slik vi hadde fra starten i 1899. HMS-egenerklæringen som det ble ivret så sterkt for å innføre på 90-tallet forsvinner igjen.

Med disse endringene blir regelverket samtidig noe enklere for de mindre anskaffelsene. Der mange lenge trodde det var «fritt fram» under 100.000, har det nå faktisk blitt mer eller mindre slik. Dessuten slår protokollplikten nå inn samtidig med plikten til å gjennomføre konkurranse, noe som kanskje også fremstår som mer intuitivt. Videre er det ingen lovpålagte kvalifikasjonskrav på anskaffelser som ikke er kunngjøringspliktige. Dermed har faktisk regelverket blitt bitte litt enklere å forstå. Kanskje kan man driste seg til å si at kartet er tilpasset terrenget, siden mange allerede handlet «fritt» under 100.000 i den villfarelse at det var greit. Nå er det greit – stort sett.

Vi får også en egen bestemmelse for dekningskjøp som spesifikt gjelder tilfeller der selve anskaffelsen er forsinket på grunn av klager, tvister eller at oppdragsgiver blir tvunget til å avlyse konkurransen.

Dette siste er kanskje et tegn i tiden. Regelverket ville neppe hatt behov for en slik bestemmelse før den første loven kom i 1992. Før det var jo reglene bare instrukser.

Anbud ved reisens slutt

Så var vi framme i nåtiden, etter en reise gjennom 116 år. Man kan si at pendelen har svingt begge veier gjennom denne prosessen, fra det ganske frie skjønnet man hadde på slutten av 1800-tallet, til ett ganske strengt regelverk ved slutten av 1900-tallet. Nå er kanskje pendelen i ferd med å svinge litt tilbake igjen.

Reglene har hele tiden hatt de best tenkelige intensjoner: å sørge for at borgerne får de beste tjenestene for skattekronene sine. Likevel har reglene vært under nærmest konstant kritikk fra forskjellige hold også, enten fordi de oppleves som for byråkratiske og detaljerte – eller for vage og upresise.

Kanskje var det en god idé å gjøre om instruksene til lover og forskrifter. Kanskje bidro opprettelsen av KOFA til å skjerpe både oppdragsgivere og leverandører. Kanskje var det også oppdragende at reglene etter hvert ble ganske strenge også på mindre anskaffelser. Kanskje var det litt dramatisk å innlemme hele det offentlige systemet i én eneste jafs i 2001, men man kan samtidig forestille seg alternativet: dersom alle kommuner og fylkeskommuner skulle fortsatt å utforme og vedta sine egne nasjonale innkjøpsregler helt frem til i dag, ville leverandørene møtt en veritabel jungel av forskjellige regler og fremgangsmåter. Nå møter man i hvert fall samme regel uansett om man gir tilbud i Troms eller Vestfold.

Samme regel, ja. Men som alltid er det vi mennesker som utgjør den virkelige forskjellen. På godt og vondt er det vi som setter reglene ut i livet, ved å tolke «ikke vesentlig», «rimelig tid» eller «økonomisk mest fordelaktige» etter beste evne. Norge har hatt regler i 116 år, men det var nok først med KOFA og lovverket på 2000-tallet at innkjøpsfaget fikk den statusen som var nødvendig for å bygge kompetanse, erfaring, nettverk, rutiner og mannskap. Mannskap, ja. Den dag i dag er det mange mindre kommuner som ikke engang har en full stilling knyttet til innkjøp. Men mannskap må til for å oppnå det man i bunn og grunn alltid har hatt som mål: gode, riktige, rettferdige og effektive anskaffelser – for statens regning.

Historien slutter ikke her. Den fortsetter videre, og allerede i 2016 kommer nye regler gjennom EØS-avtalen som stiller krav til bruk av digitale verktøy i anskaffelsesprosessen. Før dette tiåret er omme ser vi kanskje slutten på tilbud levert i konvolutter, mapper, permer og A4-ark, eller «Anbud indlagt i en med Lak forseglet Konvolut» som man uttrykte det i 1899.

Mon tro hva det vil føre med seg …

Historien om innkjøp, Del II

om_lov_eller_regel

Allerede den gangen diskuterte man om disse reglene skulle være lover – eller mindre forpliktende. Lov ble det først på 1990-tallet.

old-tower-clock-2-1215385-1280x720I mellomkrigsårene var det offentlige anskaffelsesregelverket modent for revisjon, og i Stortingsmelding nr. 12 fra 1927 tar det nye anskaffelsesregelverket form etter å ha vært i bruk i nærmere 30 år i en stadig voksende offentlig sektor.

Mulighetene til å velge mellom begrenset og åpent anbud beholdes stort sett uforandret, men grensen for direkteanskaffelse tredobles, fra 1000 til 3000 kroner. Det er en god del mer enn endringen i konsumprisindeksen skulle tilsi, og tilsvarer rundt 85.000 kroner etter dagens kronekurs. Under denne grensen var det altså ingen regler.

Kunngjøringsplikten forenkles dessuten for det som kalles «mindre arbeider» og anbud som man må gå ut ifra at bare har interesse i et begrenset distrikt. Her holder det nå å bruke lokalpressen. Man går ikke nærmere inn på hva ett mindre arbeid er, sånn rent kronemessig, men her ser man begynnelsen på dagens regelverk med kunngjøringsplikt for anskaffelser over 500.000 kroner.

Ett annet nytt begrep som introduseres nå, er vedståelsesfristen. Det oppfordres ganske tydelig til at den ikke skal settes lenger enn nødvendig, og om mulig ikke være lenger enn 14 dager. I dagens regelverk står det også at den ikke skal settes lenger enn nødvendig, men dag

ens 30 dager er ikke angitt som noe foreslått maksimum, slik det var i 1927. Man kan jo spørre seg hvorfor dette har sklidd ut over tid. Hvorfor tar det angivelig så mye lenger tid å tildele en kontrakt i dag enn for 90 år siden?

Mest fordelaktig for staten

Frem til 1927 har prinsippet om lavest pris vært forholdsvis tydelig, selv om det nok har forekommet mange ganger at et annet tilbud enn det laveste har fått kontrakten. Forarbeidene til loven av 1927 kan i hvert fall tyde på en viss frustrasjon. Nå blir dette for første gang omtalt helt konkret. Det at et anbud er det laveste skal ikke være avgjørende, står det nå. Videre står det at man må ta hensyn til «andre omstendigheter» enn pris når det må ansees som «det mest fordelaktige for staten». Her er altså begynnelsen på dagens «økonomisk mest fordelaktige tilbud». Det er for øvrig ingen krav til beskrivelse av tildelingskriterier, vekting eller lignende. Oppdragsgivers skjønn er dermed svært vidt.

En ny bekymring gjør seg for øvrig gjeldende, og det er utlandet. Forarbeidene beskriver i detalj hvordan man kan kompensere med et tillegg på helt opp til 25 prosent for utenlandske varer for å oppnå «den maksimale beskyttelse vedkommende administrasjon kan gi det norske produkt». Samtidig var man redd for at den norske industrien skulle utnytte dette og legge pris

ene sine rett oppunder disse grensene. Enda en ny bestemmelse skulle søke å motvirke dette igjen ved at regelen ikke skulle gjelde for tilbydere som «har søkt å dra utilbørlig fordel» av bestemmelsen. Dette kan umulig ha vært enkelt å forholde seg til.

Rimelig tid

1899-reglene hadde bestemmelser om tilbudsfristens lengde, og sa at normalfristen for mindre arbeider skulle være 3 uker og større arbeider 6 uker. Igjen er det ingen enhetlig forklaring på hva som er et større eller mindre arbeide, men det gir i hvert fall alle en pekepinn på hva man kunne forvente. I 1927 dropper man ukene, og introduserer i stedet begrepet «rummelig frist» – eller «rimelig tid» som vi jo har som kjøreregel fremdeles i det nasjonale regelverket.

Forhandlingsmuligheten forsvinner

En annen endring som kommer er hva man skal gjøre med like anbud. Tidligere var bestemmelsen slik: når to anbud var helt like i pris, skulle man først søke å gi de to leverandørene anledning t

il å levere nye tilbud, dernest skulle man forsøke å dele anbudene mellom tilbyderne og hvis heller ikke dette lyktes, skulle man som en siste utvei benytte loddtrekning.

Allerede i 1899-reglene fantes det altså et slags «forhandlingskort» som man kunne trekke frem hvis man sto der med to (eller flere) prismessig helt like anbud. Ved gjennomgangen av regelverket på 1920-tallet kom man til at dette var upraktisk og uhensiktsmessig, og tok det bort. I 1927 sto vi dermed helt uten mulighet til å forhandle med tilbyderne, og det skulle gå nærmere førti år til før denne muligheten dukket opp igjen.

Den som trodde at forhandlingsforbud var noe som kom med EØS-reglene, tar altså feil. I det offentlige Norge har anbud alltid vært hovedregelen.

Ordet «Anbud» har kommet til å bety nettopp dette: en konkurranse med forhandlingsforbud. Det er en konkurranseform som har en ting til felles med kortspill – i begge tilfeller er det nemlig bordet som fanger.

Loddtrekning

Men så var

det dette med loddtrekning. Muligheten til å benytte loddtrekning forsvant etter hvert fra regelverket, selv om det fra tid til annen har blitt brukt likevel, muligens forsvant det fordi det er en unødvendig presisering.

KOFA kalte det for eksempel for en «objektiv og nøytral» metode for å skille ellers like tilbud i sak 2009/161, mange år etter at regelen forsvant. I denne saken hadde to møbelleverandører fått samme totalscore og også identisk score på flere av tildelingskriteriene. Oppdragsgiver mente det derfor måtte være greit å avgjøre saken med loddtrekning – sannsynligvis uten å vite om bestemmelsen fra 1899.

I 1899 ville de to møbelleverandørene fått anledning til å levere nye tilbud. I 1927 ville oppdragsgiver søkt å dele kontrakten mellom dem. I 2009 benyttet oppdragsgiver altså loddtrekning.

40 års ensomhet

NOU fra 1972 om statens innkjøp_Side_001

Nå skulle det gå nærmere 40 år før det ryddes opp på nytt i de norske anbudsreglene. I 1969 blir det oppnevnt et utvalg som skal se på regelverket. De avgir sin rapport tre år senere i NOU nr 72 fra 1972.

På dette tidspunktet har det eksisterende regelverket stått mer eller mindre uforandret i 45 år, mens samfunnet rundt har vært igjennom både en verdenskrig og starten på et oljeeventyr. Det har blitt et ganske annerledes innkjøpsnorge, for å si det slik. Selv om befolkningen bare har økt med rundt 50% på disse årene, er antall ansatte i offentlig administrasjon femdoblet. Det offentlige Norge gjør mer, bruker mer penger og sysselsetter langt flere personer. Det sier seg selv at dette må innvirke på regelverket for offentlige anskaffelser.

I denne tiden har også kommunene kommet på banen, bokstavelig talt. Med flere lokale oppgaver, oppstår også behovet for lokale innkjøp. Det går ikke alltid «etter boka», i den grad det i det hele tatt finnes en bok å forholde seg til: «en vesentlig del av departementenes samlede bevilgninger overføres til kommuner og fylkeskommuner. Enkelte kommuner har utførlige innkjøpsforskrifter mens andre synes å handle helt på fritt grunnlag», konkluderer 1972-rapporten.

Det skal faktisk gå ytterligere 30 år før kommuner og fylkeskommuner innlemmes fullt og helt i samme regelverk som resten av den offentlige forvaltningen, så det er kanskje ikke så rart at dette ikke er helt samkjørt. Men dommen over statlig sektor er heller ikke så betryggende. Selv etter over 70 år med statlige anskaffelsesregler eksisterer det «ikke noen enhetlig organisasjon og bare i liten grad detaljerte og obligatoriske retningslinjer for den statlige innkjøpervirksomhet». Med andre ord: selv om det finnes et kart, ser det ut til å stemme ganske dårlig med terrenget.

Det er også noe foruroligende at rapporten har undersøkt hvor langt staten etterlever reglene sine. Som nevnt er hovedregelen i anskaffelsesregelverket at man skal gjennomføre åpne anbudskonkurranser. I praksis ser det derimot ut til at opp mot 70% av alle anskaffelser er begrensede anbudskonkurranser og direkteanskaffelser og bare 30% av anskaffelsene skjer «etter boka». Rapporten peker videre på at det stort sett er ved kjøp av «forbruksartikler og andre kurante varer» at man kjører åpne anbud. Formen ser ut til å være mindre populær på «teknisk kompliserte anskaffelser».

Snarere enn bare å komme med konkrete innspill til endringer av regelverket, kommer rapporten heller med innspill til mer overordnede tiltak, blant annet felles regler for innkjøp, sentralisering av enkelte innkjøpsfunksjoner og opprettelsen av et felles administrativt organ og kompetansesenter for innkjøp. Kanskje er det omtrent her dagens DIFI starter. Selv om man også tidligere har hatt sentrale innkjøpsorganer, har de – som rapporten viser – ikke evnet å ta tak i slike overordnede spørsmål på en skikkelig måte. Det har kanskje ikke vært så lett heller, i et Norge der byråkratiet nå vokser nærmest eksplosivt. Rapporten anbefaler opprettelsen av «Statens innkjøpsråd», og det diskuteres frem og tilbake i noen år, før hele ideen skrinlegges.

Rapporten er heller ikke nådig med pengebruken i en del etater:

«Det viser seg ofte at innkjøpene [..] stiger sterkt de siste måneder av året når det gjelder å «bruke opp» budsjettet – noe som er urasjonelt både fra et innkjøpsteknisk synspunkt og som offentlig bruk av ressurser.»

Vi har nå kommet frem til den tiden da artikkelforfatteren ble født, og i siste del av denne historien om offentlige innkjøp skal vi se hvordan regelverket utvikler seg til virkelig å omfatte alt det offentlige foretar seg, og samtidig hvordan kartet begynner å stemme mer og mer med terrenget – eller var det kanskje motsatt.

Historien om innkjøp – Del I

Artikkelserien "Historien om innkjøp" er skrevet av Ole Henrik Fjeld fra Innkjøpskontoret og er publisert i fagbladet "Logistikk & Innkjøp" nr 2, 3 og 4 i 2015. Siste del av artikkelserien står på trykk i dagens utgave av magasinet.
2015-08-04 10.08.07

En lat formiddag hjemme på sofaen, og jeg fikk det for meg at jeg skulle lese «Lov og forskrift om offentlige anskaffelser» fra perm til perm. Det tok et par timer. Jeg hadde på dette tidspunktet allerede benyttet reglene i denne boken ett utall ganger. Likevel var det noe nytt å lese boka fra begynnelse til slutt. Jeg kom til at mye av det som sto der var ganske fornuftig – sett i sammenheng.

I sammenheng, ja. For når begynte dette, egentlig?

Om å gjøre vann tykkere enn blod

I alt annet enn den mest gjennomarbeidede og strømlinjeformede kommuniststat, vil du finne private og offentlige aktører. Gjerne i en slik miks at de private selger noe til de offentlige. Man kan jo tenke seg at i ett eller annet stammesamfunn for tusener av år siden så oppdaget en dag familien i leirhytta bortenfor elva at det stort sett alltid var han som bodde rett bak den store eika som leverte piler og buer til høvdingen. Dette var jo lett irriterende for familien ved elva – siden de også mente de var ganske gode buemakere. Men buemakeren bak den store eika var jo sønnen til onkelen til høvdingen, og han hadde jo levert buer til både høvdingen og den forrige høvdingen, viste det seg. Da var det jo ikke så rart selv om det kanskje likevel var litt irriterende.

Blod er ofte er tykkere enn vann, og det er jo menneskelig sett ganske forståelig at høvdingen heller vil berike sin egen familie, snarere enn å gå over elva etter buer. Like menneskelig forståelig er det at familien bortenfor elva forestilte seg at de i en åpen konkurranse lett hadde utkonkurrert de gamle trebuene høvdingen brukte. En hybridbue laget av bein og trelaminat av fiskelim er framtida. Innovasjon, høvding! Innovasjon!

Og så oppsto de første sivilisasjonene våre. Ett eller annet sted måtte man dra skiller mellom, blod og vann, samfunn og familie. Skillene ble til politikk, demokrati, ytringsfrihet, valg, rettsstater og ja, offentlige anskaffelsesregelverk.

De første kunngjøringene

old-tower-clock-2-1215385-1280x720Vi har hatt offentlige anbud i Norge i lang, lang tid. For 125 år siden kunne norske leverandører finne offentlige anbud i Norsk Kundgjørelsestidende. I 1892 var Norges Statsbaner fortsatt i sin spede begynnelse og naturlig nok var det et stort behov for å kjøpe ting på statens regning – for eksempel lunter, krutt, og annet til bygging av Hamar – Sel-banen. I en kunngjøring kan man blant annet lese at anbud skulle leveres «i lukkede og med lak forseglede konvolutter, mærkede ‘materialer og redskaper’». Avslutningsvis var det også en liten advarsel: «Anbud der ikke er merkede på foreskrevne maade eller ikke ere innløpne inden anbudsfristens utløp vil blive henlagte (avvist)».

Så hva er nytt under solen? Selv moderne tekniske hjelpemidler var innarbeidet i 1890-årenes anbudstekster, blant annet om bruk av elektroniske (vel, elektriske) hjelpemidler. Anbud «der insendes per Telegraf» hadde nemlig egne instrukser. Mon tro om ikke starten på elektronisk konkurransegjennomføring kom litt tidligere enn man kanskje skulle tro.

Året etter, i 1893, flytter Rikshospitalet inn i nye lokaler i Pilestredet i Oslo, og også her benyttes anbud til innkjøp av alt fra operasjonsbenker til pianoer. Direktøren for Rikshospitalet, Mathias Sigwardt Greve, hadde også gjort seg opp noen meninger om bruk av anbud. I utgangspunktet hadde han vært positiv til et system med budrunder, gjennomført ved personlig oppmøte (licitasjone), men han hadde etter hvert erfart at han fikk bedre priser ved skriftlige anbud eller underhåndskjøp. Han mente man kunne oppnå bedre priser med skriftlige anbud og at dette også var noe leverandørene foretrakk.

Det første regelverket

§1. Leverancer og Arbeider, som bortsættes for Statens Regning, skal i Regelen udbydes til almindelig Konurrance i offentlig Bekjendtgjørelse om skriftlige Anbud. (Regelverket fra 1899)

Så i 1899 kommer det første regelverket for offentlige anskaffelser inn i det norske lovverket. Som innkjøper er det en merkelig følelse å lese en så gammeldags tekst, skrevet på et innviklet halv-dansk språk, og likevel kjenne seg så godt igjen. Man kan nesten se for seg de distingverte herrer på sine kontor der de foretok den høytidelige anbudsåpningen og brøt de lakkforseglede konvoluttene i leverandørenes påsyn. Mon tro hva disse 1800-talls innkjøperne ville tenkt om dagens kleskode og uformelle, flate strukturer? De ville nok kjent igjen prinsippet om å være to tilstede ved tilbudsåpningen, og kanskje også bruken av anskaffelsesprotokoll. De ville kanskje samtidig undret seg over at det meste i 2015 fremdeles ser ut til å skje på papir. De hadde kanskje trodd at telegrafen og andre tekniske nyvinninger skulle gjøre større inntog og forandre mer på 116 år.

Dagens regelverk ville de utvilsomt kjent seg igjen i – selv om de kanskje hadde reagert på det uformelle språket.

Regelverket i 1899 besto av fire kapitler med totalt 28 paragrafer. I tillegg kom ytterligere fem kapitler og 22 paragrafer som omhandlet kontrakter, avvik og betaling. Helt til slutt §53 som beskrev hva man skulle gjøre når man ikke var enige i skjønnsutøvelsen.

Noen av ordene har forandret seg på 116 år, men logikken bak er lett å forstå for en innkjøper anno 2015. Grunnprinsippet i §1 var at alle leveranser og arbeider som utføres for statens regning skal være gjenstand for konkurranse. Slik konkurranse skulle kunngjøres, og anbudene skulle være skriftlige. Ikke så veldig forskjellig fra i dag, med andre ord.

Regelverket åpnet for åpen og begrenset anbudskonkurranse og for «underhaandskjøp», altså direkteanskaffelser. Åpen anbudskonkurranse var hovedformen, men det var flere åpninger for å benytte alternativene. Blant annet hadde man en mulighet som senere har forsvunnet helt fra regelverket: man kunne alltid foreta direkteanskaffelser når verdien var under 1000 kroner (ca 65.000,- i dag).

Tenk dere dette handlingsrommet. Alt som koster under 65.000 kan anskaffes direkte – uten noe regelverk. I dag skal jo alt «så langt det er mulig» utsettes for konkurranse. Man kan likevel finne rester av denne bestemmelsen den dag i dag. Det er jo slik at man fra og med anskaffelser på 100.000 kroner er pliktig til å be om enkelte attester og også pliktig til å føre anskaffelsesprotokoll. I praksis er det mange som tar lett på anskaffelser under 100.000, og tolker dette som en slags nedre grense. Kanskje er det fordi bestefar og olderfar hadde enklere regler?

Kravet om anskaffelsesprotokoll har vært der fra dag èn. §28 beskriver protokollen, og hva den skal inneholde. Kravene var omtrent de samme da som de er nå.

Avvisning

Man hadde også avvisningsregler i 1899, og den gang som nå var disse delt inn i «kan» og «skal»-bestemmelser. Oppdragsgiver hadde blant annet plikt til å avvise leverandører som «utvilsomt mangler den fornødne innsigt og duelighet for at arbeidets utførelse med tryghet kan anbetroes dem». I dag fremstår kanskje denne bestemmelsen som noe vag. Den overlater i hvert fall svært mye til oppdragsgivers skjønn.

Også den gangen var det slik at for sent innkomne anbud skulle avvises, men det var en åpning for at anbud som var kommet inn etter tilbudsfristen men før tilbudsåpningen fant sted, likevel kunne tas med i betraktningen.

I det store og hele kan man undres over om ikke oppdragsgivers rett til avvisning var litt vel vid. Etter opplistingen av «kan»-avvisningsreglene, står det nemlig at oppdragsgiver ikke er forpliktet til å anta noen av anbudene. Formodentlig måtte man begrunne dette, men man kan jo spekulere i om det åpnet for at man valgte å avvise det rimeligste anbudet for at det nest rimeligste – og i oppdragsgivers øyne beste – tilbudet skulle vinne.

Tilbudsåpning var den gang som i dag noe man måtte være flere om, men det var også angitt hva slags rolle disse personene måtte ha i organisasjonen. Det sto eksempelvis at det var ledelsen som både skulle åpne og avgjøre anbudet og at en av deltagerne normalt skulle være sjefen. Lite rom for å delegere, altså.

Tilbyderne kunne selv bestemme om de ville være til stede. Var de det, ville prisene på anbudene bli lest opp, men ikke navnene på tilbyderne.

Det var ingen karenstid på den tiden. Så fort tildelingen var meddelt vinner og han hadde bekreftet dette, var kontrakt inngått. Det var heller ingen plikt til å meddele øvrige tilbydere om tildelingen og kontraktsinngåelsen.

Utenlandshandelen

Hva så med handel over landegrensene? På denne tiden var det et ganske sterkt fokus om å benytte innenlandske leverandører. Ja, det var faktisk en egen «utenlandsparagraf», §10, som gikk grundig igjennom unntak og bestemmelser som ville gjøre det nødvendig å inkludere utenlandske anbud. Det måtte i så fall være dersom det var umulig å skaffe varen i tide eller til en fornuftig pris. Var det snakk om en tjeneste og ikke en vare, skulle den ikke settes ut av landet med mindre departementet samtykket. Disse reglene skulle komme til å endre seg vesentlig gjennom de neste hundre årene, til dagens EØS-regelverk. Likevel kan man mene at det fremdeles finnes bestemmelser som beskytter norske leverandører i dag. For eksempel sier dagens §3-9 at oppdragsgiver kan utforme all dokumentasjon på norsk, og kreve at tilbud med tilhørende dokumenter også skal utformes på norsk. Bruk av denne retten viser seg i praksis ofte å lede til at det ikke kommer tilbud fra andre land, siden oversettelsesutgiftene kan bli omfattende. Er denne retten kanskje en arv etter de opprinnelige beskyttelsesreglene fra 1899?

Ressursbruk

I 1899 var man vel så opptatt av offentlig ressursbruk som i dag – også når det gjaldt hvor mye tid det offentlige skulle bruke på anskaffelser. I dag har vi §3-1(5) som sier at konkurransen skal gjennomføres på en måte som står i forhold til anskaffelsen. Altså skal man ikke klinke til med 11 kvalifikasjonskrav på en anskaffelse av fire snøfresere. Samtidig sier dagens regelverk ingen verdens ting om hvor lang tid det offentlige skal bruke på å bestemme seg.

Det gjorde regelverket fra 1899. Til gangs.

I dag har vi vedståelsesfristen som løper fra tilbudsfristen går ut. Det er ikke uvanlig at denne fristen er både tre og fire måneder, selv om forskriften forsiktig oppfordrer til å sette den så kort som mulig. Dette er altså tiden oppdragsgiver har til rådighet for å bestemme seg. I 1899 var regelen at oppdragsgiver maksimalt skulle bruke 1 uke for mindre arbeider og 2 uker for større arbeider, og dette under forutsetning av at beslutningen ikke kunne skje umiddelbart ved tilbudsåpning.

Hva innebar dette i praksis? Jo, oppdragsgiver måtte sette av tid ved tilbudsåpning og bruke den godt – for det var en forventning om en rask beslutning. Tilbyderne kunne på sin side dra nytte av å få raskt svar, siden de da ikke var nødt til å binde sine underleverandører i uke- og månedsvis. Dette er en regel som gjerne kunne vært vurdert gjeninnført. Det offentlige bruker i dag mye tid på evaluerings- og tildelingsprosesser.

Nå kan man jo innvende at dagens mer innfløkte system med tildelingskriterier og vekting krever mer tid av oppdragsgiver, men samtidig var det også ved forrige århundreskifte flere vurderingspunkter enn pris, blant annet den svært utvidede muligheten til å se bort fra tilbud. Nå står det ingen steder eksplisitt at tilbud skal avgjøres basert på laveste pris, men det kan synes implisitt i flere bestemmelser. Kanskje tenkte man rett og slett at det var selvsagt, eller at dette måtte overlates helt og holdent til oppdragsgivers skjønn?

I dag har vi §13-2 som klart definerer kriteriene for valg av tilbud, enten den gamle 1899-modellen med laveste pris, eller en mer innfløkt modell med kvalitetskriterier. Som vi skal se, har reglene om økonomisk mest fordelaktige tilbud også sitt opphav i reglene fra 1899.

Følg med på vårt nyhetsbrev for Del II og III av “Historien om innkjøp”.