Vage nye verden

ute av fokusPå ett område blir den nye offentlige innkjøpsverdenen en ganske vag verden.

Neste år heves terskelen for hva som skal kunngjøres, og DIFI anslår at 80% av alle enkeltanskaffelser nå skal følge et vesentlig enklere regelverk enn før. Anskaffelser fra 100.000 til 1.1 millioner skal nemlig følge den nye forskriftens Del I.

De siste ukene har denne terskelhevingen blitt omtalt som alt fra drastisk, dramatisk, katastrofal til en lettelse. Vi har allerede uttalt at det manglende kravet til elektronisk gjennomføring, som endringen i praksis innebærer for alle disse enkeltanskaffelsene, kan forsinke digitaliseringen av offentlige anskaffelser.

Men nok om det for nå. La oss heller se litt nærmere på hva denne nye Del I egentlig er for noe.

Hvilket regelverk er det som regulerer denne lille, nye skogen av anskaffelser?

Vel, vi kan si det med en gang: det er en ganske vag verden disse innkjøperne og leverandørene går i møte.

Del I er den enkleste delen av regelverket, og har vært her helt siden 2001. I 2016 ser bestemmelsene slik ut (FOA §3-1):

(1) Enhver anskaffelse skal så langt det er mulig være basert på konkurranse uansett hvilken anskaffelsesprosedyre som benyttes.
(2) Oppdragsgiver skal ikke diskriminere leverandører på grunn av nasjonalitet eller lokal tilhørighet.
(3) Oppdragsgiver skal ikke dele opp en planlagt anskaffelse i den hensikt å unngå at denne forskrift kommer til anvendelse.
(4) Konkurranser skal gjennomføres på en måte som innebærer lik behandling av leverandører og med mulighet for leverandører til å bli kjent med de forhold som skal vektlegges ved deltagelse og tildeling av kontrakt.
(5) Oppdragsgiver skal gjennomføre konkurransen på en måte som står i forhold til anskaffelsen.
(6) Konkurransen skal gjennomføres i samsvar med god anbuds- og forretningsskikk.
(7) Oppdragsgiver skal fortløpende sikre at de vurderinger og den dokumentasjon som har betydning for gjennomføringen av konkurransen er skriftlig, slik at en tredjeperson eller et klageorgan i ettertid kan få en god forståelse av oppdragsgivers vurderinger og upartiskhet.
(8) Oppdragsgiver skal under planleggingen av den enkelte anskaffelse ta hensyn til livssykluskostnader, universell utforming og miljømessige konsekvenser av anskaffelsen.

Åtte ganske greie punkter om hvordan anskaffelser mellom 100.000 og 500.000 kroner eks mva skal utføres altså. Et eksempel på praktisk bruk av disse reglene kan du forresten lese om i saken om oljeopprydningen som måtte gjøres unna i en fei.

Fra nyttår skjer to ting – for det første vil Del I gjelde anskaffelser helt opp til 1.1 million kroner.

For det andre endres hele paragrafen ganske vesentlig. Den flyttes fra forskriften til loven, og vil i fremtiden se slik ut:

Oppdragsgiveren skal opptre i samsvar med grunnleggende prinsipper om konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet.

Var det alt?

Ja, faktisk. Den nye lovens §4 angir de grunnleggende prinsippene for anskaffelser, og så enkelt har man valgt å gjøre det.

Så står vi altså igjen med disse fem ordene: konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet.

Det er jo flott og fint. En forenkling, eller hva?

Vel, kanskje ikke. La oss prøve å tenke oss inn i framtida, til noe du sikkert kan dra kjensel på…

dings

Middels dingsreplikator (liksom)

En mandag i januar: den nye verdenen

Du gleder deg liksom til å gå på jobb i dag. Du skal teste ut det nye nærmest ikke-eksisterende regelverket. IT-avdelingen trenger en ny dingsreplikator, og det raskt. Du finleser den nye loven og forskriften, og sender epost til tre foreslåtte leverandører.

Vi ber om tilbud på mellomstor dingsreplikator innen fredag kl. 12. Dingsreplikator skal monteres og prosjektleder må legge ved CV. Budsjett ca 900.000. Anskaffelsen følger forskriftens Del I.

Jøss. Det var enkelt.

Fredag kl 11:59: Det siste tilbudet

Klokka nærmer seg tilbudsfrist. Når klokka er tolv ligger det to tilbud på eposten din (for du har bestemt deg for å tolke Del I slik at det er lov å bruke epost, og det er det tydeligvis et par leverandører som har også).

Men hvor ble det av tilbud nummer tre?

En halvtime senere, mens du allerede har begynt å se på tilbudene, banker det på døren. Leverandør nummer tre står der, andpusten, med en konvolutt i hånda. Han var usikker på hvordan tilbudet skulle leveres (siden det ikke sto noe sted) og tenkte det var best å gjøre det personlig, men så ble det visst kø…

I gamle dager ville avvisningsreglene i §11-11(1)a gitt deg en plikt til å avvise dette tilbudet – på godt og vondt.

Men du aksepterer tilbudet og sender en lettet leverandør hjem igjen – før han rekker å lese de andre to tilbudene på skjermen din. Du spretter konvolutten og scanner inn arkene.

Kl 13:00: Mangelfulle opplysninger

konvolutt

Gammeldags tilbudsinnpakning.

 

Sånn. Nå har du tre tilbud å sammenligne.

Du oppdager raskt at leverandør 1 har glemt CV, og leverandør 3 ikke har priset overgangsadaptere (det er det jo selvsagt at man trenger!). Både leverandør 2 og 3 har dessuten tatt forbehold mot standardvilkårene til kommunen. Du sender mail til nummer 1 og 2 og ringer nummer 3.

– Hei. Du har glemt overgangsadaptere

– Å fillern. Sorry. De koster 18 kroner stykket.

– Atten kroner?

– Sa jeg atten? Sorry – jeg mente 12.

– Takk! Forresten kan du ikke ta forbehold mot standardvilkårene til kommunene!

– Hm. Neivel.

CVene kommer inn på epost med nok et “beklager”, og leverandør 2 og 3 frasier seg motvillig standardvilkårene sine. Nok en gang er du klar til å sammenligne.

Du smiler. Dette hadde vært bare surr med de gamle reglene – antageligvis hadde du måttet avvise både det ene og det andre og det tredje tilbudet – og på toppen av det hele ble det en grei pris på overgangsadaptere også.

Kl 14:00: Prisene

Du gjennomgår de tre tilbudene og ser at det er voldsomme prisforskjeller mellom nr. 2 og 3. Ah! Nummer 3 har brukt styringskoblinger i hoveddingsen. Du ringer.

– Hei! Har du brukt styringkoblinger?

– Ja? Klart det?

– Men det blir jo mye rimeligere med styringsvekslere!

– Jo, kanskje – men så ryker jo hoveddingsen mye raskere også da.

Du tenker deg om. Det er sikkert sant. Dermed ber du de to andre leverandørene oppdatere med priser på styringskoblinger i stedet for styringsvekslere, de også.

Supert nytt regelverk, altså. Alt dette ville jo skjært seg fullstendig før!

Snart finner du to nye eposter på bordet ditt. Leverandør nr. 1 og 2 har ikke styringskoblinger. Det er det bare leverandør 3 som kan levere, etter at han kjøpte opp styringskoblingsprodusenten i Taiwan.

Auda. Det var dumt.

Jaja – det er jo likevel smart å få en maskin hvor ikke hoveddingsen ryker så lett. Så tildeler du kontrakt til nummer 3 – selv om han er litt dyrere.

Kl 1410: Det begynner å skjære seg

I tildelingsmeldingen du har sendt ut, skriver du at leverandør 3 ble ansett å være det beste tilbudet, selv om det var noe dyrere. Du plystrer lystig for deg selv og begynner å lage en kontrakt som du skal sende til nr. 3.

Så plinger det i eposten. Du får innsynskrav og krav om ytterligere begrunnelse fra leverandør nr. 1. Like etter følger leverandør nr. 2 opp med krav om innsyn i evalueringen som er foretatt og i de andre tilbudene.

Så var det plutselig ikke så enkelt lenger, for Offentleglova er ikke endret på. Innsynskrav må fremdeles behandles.

Jaja, tenker du og sender signert kontrakt til vinneren samtidig som du begynner jobben med å sladde tilbud og finne fram det de andre leverandørene har bedt om.

Men hva var det som var forretningshemmelig igjen? Du må nesten spørre leverandørene, for du har glemt å spørre om det i tilbudsforespørselen du sendte ut. Etter en stund får du den tradisjonelle responsen. Leverandør 1 svarer ikke, og leverandør 3 svarer at absolutt alt er hemmelig.

Dette går jo ikke. Du begynner å lage sladdede versjoner utfra egen vurdering og sender ut. Evalueringen er det verre med. Det har du jo ikke laget. Jaja.. det er vel et internt dokument, da.

Du sender av sted og gjør deg klar til å gå hjem for dagen.

Kl 15:28: Dagen er ikke like lystigstorm

Rett før arbeidstidens slutt tikker det inn et par henvendelser fra advokater. Advokaten som representerer leverandør nr. 1 vil gjerne vite hvordan du kunne kreve styringskoblinger når det bare er en leverandør som kan levere det. Hvor ble det av «likebehandling», liksom. Han sier selvsagt ikke «liksom». Han bruker fire avsnitt på å meisle ut innsigelsen, men essensen er der likevel. Hva var det du tenkte på … liksom?

Leverandør 2 har skaffet seg en enda mer pirkete advokat, som henger seg opp både dette og hint: Hvorfor er klokkeslettet på dokumentet til tilbud nr. 3 satt en halv time etter tilbudsfrist, og hvorfor er det ikke en utskrift fra en epost, slik de to andre er? («shit. Tidspunktet for skanningen vises jo i dokumentegenskapene»). Hvordan har man (for denne fyren bruker «man») kommet fram til en pris på overgangsadaptere, når de ikke synes være nevnt i tilbudet? Hvorledes har tilbyder 1 blitt kvalifisert uten CVer? Hvor er resten av dokumentene … det bestrides at tilbyders vurdering av hva som er forretningshemmelig kan legges til grunn og…

Det blir en lang kveld. Brått innser du at det som var så enkelt å gjennomføre ikke er like enkelt å forklare for advokatene som fremdeles kan be om innsyn i «ethvert dokument» du måtte ha tilgjengelig, og advokatene er begge tydeligvis veldig glade i forskriftens formaning om at «Vesentlige forhold for gjennomføringen av anskaffelsen skal nedtegnes eller samles i en protokoll.» og har sine egne, helt egne, definisjoner av hva som er likebehandling, forutsigbarhet og etterprøvbarhet. De ser generelt også ut til å føle at forholdsmessighet bare er et fremmedord. Protokollen, takk!

Protokoll, ja. Det hadde du ikke tenkt på. Det er dessuten ganske mye pirk de to advokatvennene dine mener er vesentlig – for eksempel tilbudsinnlevering, retting av feil, mangler, ettersending, forhandlinger og vesentlige endringer i konkurransegrunnlaget.

Midnatt: Huffdalightning-1621629

Du må gløtte innom eposten. Der ligger det en haug med kommentarer til kontrakten fra leverandør nr. 3. Han hadde ikke signert den likevel, men vil forhandle seg tilbake til standardbetingelsene sine og en høyere pris på overgangsadaptere – blant annet.

I tillegg ligger det et varsel om midlertidig forføyning fra nr. 1, samt et protestskriv fra dingsebransjeforeningen, som lister opp 8 potensielle leverandører av dingsreplikatorer som du har utelatt fra konkurranse ved å endre kravet til fra styringsveksler til styringskobling. De betviler også sterkt leverandørens påstand om at hoveddingsen ryker oftere – og ber deg dokumentere dette, samtidig som de forresten ber om innsyn i tilbud og protokoll og gleder seg stort til å henge ut kommunen din litt i neste nummer av Dingsenytt.

Og ja: de har allerede begynt på KOFA-klagen.

Ja. Hm … det kan bli en lang uke. Neste gang er det kanskje like greit å bruke regelverkets Del II – der er det ihvertfall stort sett kjøreregler som begge parter er enige om.

HISTORIEN OM INNKJØP fortsetter: Historien om hvorfor

question domino-1547659– Hvorfor?

Det er et enkelt spørsmål, men svaret kan være innviklet noen ganger. Dessuten er det ikke alltid du er fornøyd med svaret heller.

Dermed spør du kanskje for andre gang: – Ja, men HVORFOR?!?

Når du tildeler kontrakter i offentlige anskaffelser blir det mange hvorfor. Derfor har vi §11-14 i forskriften som sier hvordan vi skal forklare for en leverandør hvorfor han ikke fikk kontrakten. Dette kalles begrunnelsesplikten.

I dagens forskrift står det at:

Oppdragsgiver skal i begrunnelsen opplyse navnet på den som fikk kontrakten eller rammeavtalen og gi en redegjørelse for det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler i samsvar med angitte tildelingskriterier.

Slik var det ikke før, og det er her hvorfor nummer 2 kommer inn.

Tidligere var setningen enklere:

oppdragsgivers begrunnelse om kontraktstildeling […] skal inneholde tilstrekkelig informasjon om det valgte tilbudet til at leverandøren kan vurdere om oppdragsgivers valg har vært saklig og forsvarlig, i samsvar med angitte tildelingskriterier.

Når man skal beskrive det valgte tilbudet er det jo helt klart forskjell på “tilstrekkelig informasjon” og “egenskaper og relative fordeler”.

Men i tillegg sto også dette:

Dersom en leverandør anmoder om det, skal det senest innen 15 dager etter at anmodningen er mottatt gis en nærmere begrunnelse for hvorfor dens forespørsel om å delta er forkastet, eller leverandøren ikke skal tildeles kontrakt. Dersom kontrakt er tildelt, skal navnet på den som fikk kontrakten eller rammeavtalen opplyses sammen med det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler.

Altså en utvidet begrunnelse. Disse kunne anta uante proporsjoner i enkelte saker. Kanskje var det nettopp derfor forskriften ble endret, slik at tidsbruken knyttet til tildelinger ble litt mer forutsigbar for oppdragsgiver. 1. juli 2012 forsvant denne setningen, og følgelig skulle den første begrunnelsen være god nok i seg selv.

Men selv i dag, over tre år etter at dette leddet ble fjernet, forekommer det stadig vekk at leverandører på en eller annen måte ber om en utvidet begrunnelse i stedet for å mene noe konkret om begrunnelsen de allerede har fått.

Hvorfor? Kanskje rett og slett fordi gammel vane er vond å vende.

KOFA-sak 2013/21 (fra premiss 60) omtaler begrunnelsesplikten i detalj og forklarer også godt hva som egentlig skjedde sommeren 2012.

Historien om Offentleglova

top-secret-1239728Offentleglova: Vi tror du egentlig vil ha den, selv om den tidvis kan være frustrerende å forholde seg til for både innkjøpere, leverandører og allmenheten (f. eks. journalister). Hvor kommer den fra, hvor gammel er den, og hvorfor har den blitt som den har blitt? Innkjøpskontoret har gravd litt i gamle dokumenter…

Men la oss sette det i perspektiv først.

Tenk på deg selv som en aksjonær i et stort selskap.

Du har selvsagt tillit til at ledelsen gjør jobben sin – du har kanskje til og med vært med å foreslå hvem som skal sitte i styret. Men fra tid til annen sitter du igjen med spørsmål, og ønsker å vite mer om hva som egentlig skjedde i det siste styremøtet. Kanskje du mener noen ikke gjør jobben sin, eller kanskje du bare er nysgjerrig. Det er jo dine penger de bruker der inne. Det er jo ikke unaturlig at du vil vite hva som skjer. Så du spør.

Aksjelovens §5-15 gir deg som aksjonær visse rettigheter til å gjøre det.

Nå kan du tenke på deg selv som en aksjonær i landet Norge.

Landet Norge har rundt fem millioner “aksjonærer” og finansieres av de fleste av dem gjennom skatter og avgifter. Vi har rettigheter og plikter, og vi har satt folk til å styre. Du har selvsagt tillit til at alle gjør sitt beste og ikke misbruker mulighetene sine.

Stort sett, men ikke alltid. Noen ganger lurer du på hva som egentlig skjedde. Så du spør.

Offentleglova gir deg som borger i landet visse rettigheter til å gjøre det.

Hemmelighetene som ble til en bok

I et annet “aksjeselskap” halvveis rundt jordkloden skjedde det noe slikt for noen år siden. Landet anholdt en mistenkt kriminell og satte ham i fengsel. Etter 13 år i fengsel har han fremdeles ikke fått noen dom eller rettssak. Noen av landets “aksjonærer” hadde tillit til at de som var satt til å styre visste hva de gjorde. Andre mente dette måtte være noe feil. Så skrev personen som var mistenkt for å være kriminell en dagbok fra fengselet. Dagboken ble etterhvert smuglet ut og noen ville gi den ut som en bok, mens andre mente den inneholdt informasjon som kunne gjøre skade, og ville holde den hemmelig.

Kompromisset ble å bruke dette landets parallell til Offentleglova, og sladde deler av teksten.

Ingen av partene var helt fornøyd med dette, men sånn er det jo med kompromisser. Resultatet foreligger i dag som som boken Dagbok fra Guantanamo (Cappelen Damm, 2015). I boken er navn, steder, hendelsesforløp, metoder og nøyaktige tidsangivelser sladdet med svarte firkanter. Noen steder er flere sammenhengende sider sladdet, andre steder er det bare et ord eller en setning.

Boken er på mange måter også et veldig interessant utgangspunkt for historien om regelverk for offentlig innsyn. Det er mange likhetstrekk mellom reglene i USA, der denne historien stammer fra, og i Norge.

Kanskje grunnen til at det er så mange likhetstrekk er at samme problem ofte finner samme løsning. I dette tilfellet publikums behov for å forstå hva som har skjedd med denne fangen sett opp mot myndighetenes behov for ikke å avsløre hvem som har forhørt ham og hvilke metoder de har benyttet. Man kan jo tenke at dette blir gjort for å slippe å innrømme at man har gjort noe galt, men det kan jo også stamme fra et behov for å ikke avsløre hvordan man jobber, slik at andre, kriminelle, kan utnytte informasjonen til sin fordel.

Dette en også en bok som gir både innsikt og perspektiv i noe langt mer dagligdags – ihvertfall for en innkjøper. Du får nemlig et uvurderlig innblikk i vurderingene som må gjøres når man skal avgjøre hva som er forretningshemmelig og mest av alt: hvorfor vi i det hele tatt har regler om offentlig innsyn. Man kan levende forestille seg hvordan det må ha vært å være den offentlige tjenestemannen som satt med den svarte tusjen og tok stilling til hva som skulle sladdes. Han måtte balansere ganske sterke interesser på begge sider.

Tilbake til norske anskaffelser

Er det sånn du føler deg som innkjøper av og til? Et sted midt mellom barken og veden?

grunnlovenPrinsippet om innsyn i hva det offentlige foretar seg finner vi i Grunnlovens §100:

Enhver har rett til innsyn i statens og kommunenes dokumenter og til å følge forhandlingene i rettsmøter og folkevalgte organer. Det kan i lov fastsettes begrensninger i denne rett ut fra hensyn til personvern og av andre tungtveiende grunner.

Så var det unntakene, og de mer detaljerte reglene. De finner vi altså i Offentleglova.

Man skulle tro at dette regelverket er gammelt, men det er det faktisk ikke. Sverige har hatt slike regler siden 1700-tallet, mens Norge først fikk regler for offentlig innsyn på 1970-tallet, 3-4 år etter USA. Paragrafen fra Grunnloven stammer faktisk fra så sent som 2004.

Dagens offentlighetslov stadfester som Grunnloven at “enhver har rett til innsyn”, men går så videre til unntakene. Et av de mest kjente for innkjøpere er §13, der det står at opplysninger som er underlagt taushetsplikt er unntatt fra innsyn. Denne paragrafen henviser så videre til Forvaltningsloven, og her finner vi også en §13. Kanskje den mest sentrale paragrafen av alle.

Men vent litt. La oss ta akkurat denne lange paragrafreisen en gang til:

Forskrift om offentlige anskaffelser slår i §3-5 fast at for allmennhetens innsyn i tilbud og anskaffelsesprotokoll gjelder Offentleglova.

Offentleglova slår i §13 fast at man ikke skal gi innsyn i opplysninger som er underlagt taushetsplikt.

Forvaltningslovens §13 går i detalj på hva det faktisk kan være for noe:

1)    noens personlige forhold, eller
2)    tekniske innretninger og fremgangsmåter samt drifts- eller forretningsforhold som det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde av hensyn til den som opplysningen angår.

Så her er vi ved kjernen: “forhold som det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde”.

Hva kan et slikt forhold være?

Hva er egentlig en hemmelighet?

La oss tenke oss at leverandør A har funnet på en smart måte å tilby en tjeneste på. Han vinner stadig kontrakter med denne fremgangsmåten. Leverandør A konkurrerer så med Leverandør B i en offentlig anbudskonkurranse. Når A vinner, ber B om innsyn i As tilbud.

Skulle han fått tilgang til hele tilbudet, ville han kanskje kunne lese seg til den smarte måten, og begynne å gjøre det samme selv. Det er jo ikke engang sikkert at dette ville krenket As opphavsrett, men det kunne ført til at A begynte å tape oppdrag til B – som nå leverte tjenesten like smart, men kanskje litt billigere.

Ergo har vi et forhold som det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde.

Det vanligste eksemplet i praksis er enhetspriser. Hvis man skal tilby atten spader og fire spett, vil totalprisen for de 22 tingene typisk være offentlig tilgjengelig, men ikke stykkprisen for spadene og spettene. Videre vil det i noen tilfeller også kunne være forretningshemmelig hvilke typer spader og spett du har tilbudt, altså hvilken produktmiks du har valgt – spesielt hvis du mikser og matcher produkter fra flere underleverandører.

Tenk deg nå et prisskjema som ser slik ut:

Spader  18    25    450   Modell EX45L fra Spadespesialisten

Spett      4     27    108    Modell A-II fra Spett & Co

Totalpris               558

Hvordan ville dette sett ut dersom oppdragsgiver kom til at både enhetsprisene og produktmiksen var forhold det ville være av forretningsmessig betydning å hemmeligholde?

Jo, følgende ville måtte sladdes:

Spader  18    25    450   Modell EX45L fra Spadespesialisten

Spett      4     27    108    Modell A-II fra Spett & Co

Totalpris               558

Videre kan man tenke seg at leverandøren som ber om innsyn allerede har fått opplyst at totalprisen var 558 kroner. Da ville det ikke vært noe igjen i prisskjemaet å vise. Offentleglovas §12 sier at man kan la være å gi innsyn hvis informasjonen som er sladdet utgjør det vesentligste av dokumentet. I dette tilfellet ville det jo ikke vært noe igjen som ikke enten er hemmelig eller allerede kjent. Formodentlig kunne et helsvart prisskjema med en totalsum i bunnen gi den som ba om innsyn en forsikring om at skjemaet var korrekt fylt ut, men det ville samtidig kostet den offentlige virksomheten tid å gjennomføre sladdingen.

En tid for alt

Tenk deg nå at du har levert tilbud og tilbudsfristen har passert. Du er kanskje nysgjerrig på hvem som har levert tilbud eller hvordan ditt tilbud står seg i konkurransen, og ber om innsyn i de innkomne tilbudene.

Offentleglovas §23 slår fast at oppdragsgiver kan nekte deg dette helt fram til valget av leverandør er gjort. Det er begrunnet i hensynet til det offentliges forhandlingsposisjon, og man kan kanskje også tenke seg konsekvensene dersom det skulle være slik at alle tilbud var offentlige mens faggruppen fremdeles satt og vurderte hvem som skulle få kontrakten. Arbeidsro, noen?

Men det er ikke så lenge siden du kunne se langt etter et slikt innsyn i det hele tatt. Fram til begynnelsen av 2000-tallet, var det nemlig slik at både tilbud og “protokoller” hadde sin egen unntaksregel i offentleglova.

Ot.Prp. nr. 102 fra 2005 er spennende lesing i så måte. Et av mange temaer som tas opp er nettopp hvorvidt tilbud skal være offentlige eller ikke. Både utvalg og høringsinstanser var delt i dette spørsmålet. På den ene siden fremholdt man hvor arbeidskrevende det ville være for forvaltningen å sikre at et slikt innsyn ikke bidro til å spre forretningshemmelig informasjon. Man var også bekymret for at leverandører rett og slett ville avstå fra å levere tilbud når de ikke hadde en rimelig trygghet for at det unike med løsningene deres ikke ville komme konkurrentene for øre.

Statsbygg sa det slik:

…det er ikke uproblematisk å utøve sensur av disse opplysningene i praksis. Det vil måtte gjøres mange og vanskelige vurderinger av hva som er underlagt taushetsplikt i hvert enkelt tilfelle.

På den annen side var det også sterke meninger om hvilke penger som faktisk ble brukt her, nemlig skattepenger. Norsk Presseforbund sa det slik

Etter vårt syn knytter det seg sterke prinsipielle betenkeligheter til gjeldende praktisering av innsyn i anbudsdokumentene, idet det her dreier seg om det offentliges disponering av sine midler på vegne av fellesskapet.

Departementet så at det kunne få konsekvenser, og mye talte mot. Likevel endte man med en løsning som innebar langt mer innsyn i offentlige anskaffelser enn tidligere:

Sjølv om ei utskiljing av opplysningar som er underlagde teieplikt i tilboda, etter situasjonen kan vere ressurskrevjande, meiner departementet at
dette ikkje bør føre til at det generelle unntaket for tilbod blir vidareført.

De hadde også et forslag til en løsning:

Det er heller ikkje noko i vegen for å la leverandørane få høve til
å uttale seg om kva opplysningar dei meiner bør unnatakast, slik praksis er i Sverige, sjølv om forvaltninga alltid må gjere ei sjølvstendig vurdering av spørsmålet.

Og slik ble det. I 2006 ble den nye loven vedtatt, selv om det skulle gå ytterliger tre år – helt til januar 2009 – før den trådte i kraft.

I de aller fleste tilfeller inneholder dagens konkurransegrunnlag krav eller anmodninger om at leverandørene må angi hva de anser for å være forretningshemmelig i sine tilbud, eller instrukser om å legge ved eget (forslag) til sladdet versjon. Og i mange tilfeller ber leverandørene som tapte anbudet om innsyn i utvalgte deler av dokumentmengdene som ligger igjen etter at kontrakten er tildelt – eksempelvis vinners tilbud.

Så kom sladden

Slik kom altså den svarte sladden inn i norske offentlige anskaffelser og i de seks årene som nå har gått, har mangt et tilbud blitt utlevert med både alt for mye og alt for lite svart tusj.

Når mange tusen offentlige innkjøpere skal tolke den samme setningen fra forvaltningsloven og foreta sin selvstendige vurdering av hva som er forretningshemmelig, sier det seg selv at resultatet kan bli svært forskjellig. Mer enn en gang har nok ikke bare skjønnet som ble utøvd vært diskutabelt, men også selve teknikken som ble benyttet til å sladde. Lenge var praksis å benytte svart sprittusj, og deretter kopiere teksten på en kopimaskin slik at det forhåpentligvis ikke lenger var mulig å se hva som sto bak. Det tok ikke lang tid før innkjøpere begynte å eksperimentere med å sette svart bakgrunnsfarge i Word og Excel og sende over dokumentene elektronisk for å spare tid. Så oppdaget leverandøren som hadde bedt om innsyn at det var mulig å fjerne bakgrunnsfargen igjen, og plutselig var hele tilbudet lesbart.

Idag finnes det digitale verktøy som virkelig fjerner informasjonen. Dermed har også tidsbruken knyttet til sladding gått drastisk ned. Likevel: avveiningen om hva som skal sladdes og ikke er like vanskelig som den alltid har vært.

Alt eller ingenting

Det er heller ikke alltid så mye støtte å hente i leverandørenes uttalelser. De kan like gjerne være at “vi anser alt for å være hemmelig” som at “vi har ingen hemmeligheter”. Hvordan skal man foreta en selvstendig vurdering av slike utsagn? Journalister har ihvertfall en bestemmelse i “vær varsom”-plakaten som nok kunne egne seg for enkelte innsynsvurderinger også:

“Vær Varsom”-plakatens punkt 3.9: Opptre hensynsfullt i den journalistiske arbeidsprosessen. Vis særlig hensyn overfor personer som ikke kan ventes å være klar over virkningen av sine uttalelser. Misbruk ikke andres følelser, uvitenhet eller sviktende dømmekraft.

Det skjer nok at leverandører ikke tenker over konsekvensene av å mene at ingenting er hemmelig. Det skjer nok også at de helgarderer og lener seg pent tilbake mens de venter på at innkjøperen utfordrer dem. Uansett er ofte leverandøren selv den beste til å utdype sitt behov. Det er jo hans omsetning som står i fare for å bli redusert.

I de tilfellene der innkjøper og leverandør er uenige, er det Fylkesmannen som er klageinstans. Også der kommer man til forskjellige konklusjoner selv i noenlunde like situasjoner.

Spesielt interessant blir det i KOFA-sak 2012-170.

I denne saken får tapende leverandør utlevert en sladdet versjon av vinners prisskjema. Når enhetsprisene viser seg å være sladdet, krever leverandøren utvidet innsyn og klager saken inn for Fylkesmannen. Fylkesmannen gir medhold og sier at oppdragsgiver skal vise enhetsprisene. Da kommer vinner på banen og truer oppdragsgiver med midlertidig forføyning for å få stoppet de fra å utlevere prisskjemaet, siden de mener det inneholder forretningshemmelig informasjon.

Stemningen var nok til å ta og føle på hos både klager, valgte leverandør, oppdragsgiver og Fylkesmann i denne saken. En annen ting som nok var rimelig tynnslitt alle veier, var tilliten.

Tillit

Offentleglova gir leverandører en unik mulighet til å få innsyn i anskaffelsesprosesser slik at de kan forstå hvordan de kan forbedre sitt tilbud til neste gang. Det tar tid å lage tilbud. Da er det bittert at noen andre stadig stikker av med førsteplassen – selv om man ikke har grunn til å tro at det er skittent spill.

Men er det egentlig derfor vi har regelverket?

La oss gå tilbake til grunnloven. Den slår altså fast at “Enhver har rett til innsyn i statens og kommunenes dokumenter og til å følge forhandlingene i rettsmøter og folkevalgte organer.”. Her er det ingen formål eller begrunnelser. Det er bare en rett vi alle har.

I loven om offentlige anskaffelser står det forøvrig at “Loven og tilhørende forskrifter skal bidra til økt verdiskapning i samfunnet ved å sikre mest mulig effektiv ressursbruk ved offentlige anskaffelser basert på forretningsmessighet og likebehandling. Regelverket skal også bidra til at det offentlige opptrer med stor integritet, slik at allmennheten har tillit til at offentlige anskaffelser skjer på en samfunnstjenlig måte.”

Når departementet åpnet for innsyn i tilbud var det nettopp dette med tillit man la til grunn når man mente at fordelene oppveide ulempene. De hørte på journalister og andre som var opptatt av at offentlige anskaffelser skulle gjøres riktig, og ikke på byråkratene og innkjøperne som kanskje bekymret seg mer for om ressursbruken ved offentlige anskaffelser nå ville gå ytterligere opp.

Får vi noensinne noe svar på om dette seksårseksperimentet har lykkes? Har man større tillit nå enn før? Er tilbudene og leverandørene likere nå enn før, fordi alle kan se hverandre i kortene? Er det i så tilfelle en fordel eller en ulempe? Hvor mye merarbeid har innsynskrav skapt de siste ti årene, sammenlignet med mengden økt tillit?

Ekstremt innsyn

Man kan jo avslutningsvis trekke dette til sin ytterste konsekvens.

Siden “enhver” har rett til innsyn, kan altså hvem som helst når som helst be om innsyn i hva som helst – så lenge det er konkret. Eksempelvis kunne man bedt om innsyn i alle tilbud i alle konkurranser i alle fylker, kommuner og statlige virksomheter i hele Norge fra tidenes morgen og frem til idag. Før 2009 kunne man selvsagt også gjøre dette, men offentleglova ville sørget for at mange oppdragsgivere nok ville brukt retten til å nekte innsyn.

Å få tilgang til så mange tilbud kan man formodentlig lære mye av, men man ville samtidig lammet hele det offentlige systemet til langt inn i neste stortingsvalg.

En naturlig og umiddelbar reaksjon fra det offentlige ville være å endre premissene for hvordan tilbud inngis slik at det ble vanskeligere å legge inn forretningshemmelig informasjon, og slik at alle dokumenter i så stor grad som mulig ble gjort automatisk tilgjengelige for hvem som helst, hvor som helst så fort tildelingen har skjedd. Det er jo selvsagt mulig å forestille seg et slikt (data)system. Det er også mulig å se for seg hvordan kritikken ville haglet mot offentleglova, og hvordan en resolutt statsråd ville sett seg nødt til å sette ned et utvalg til å vurdere reglene enda en gang.

I sum vil du nok i bunn og grunn fortsatt ha lover som gir almenheten rett til innsyn. Poenget er at den som ber om innsyn snakker om en rett. En rett du bør bruke med omhu.

Det økonomisk mest fordelaktige fortsetter

driver-glance-1467600De fleste av oss husker dagen man hadde oppkjøring. Med klamme hender og litt høy puls innså man at friheten og hele framtida skulle avgjøres av en sensor, med et kryss på et ark: “Bestått” eller “Ikke bestått”.

Det er ikke uvanlig at kandidater stryker på oppkjøringen – kanskje bare fordi de har en dårlig dag og er litt nervøse, eller fordi de rett og slett ikke er egnet til å kjøre på egen hånd ennå – i sensors øyne.

I sensors øyne, ja.

Det er nok ikke så rent få som i fortvilelsen over å ikke ha bestått har slått opp i forskriften for trafikkopplæring etterpå og lett etter paragrafer om klageadgang. Harmdirrende stopper de på §31-6 og konstaterer at “Det er adgang til å klage på førerprøven med unntak av sensors skjønnsmessige vurdering av praktisk førerprøve”.

Da vil sikkert enkelte i frustrasjon spørre seg selv hva i alle dager det er igjen å klage på.

Men over til offentlige anskaffelser. Sett at du nettopp tapte et offentlig anbud, og ønsker å klage til KOFA om dette. Hva sier KOFA om hva du kan klage på?

På sine hjemmesider gjør KOFA det klart at:

“Dersom klagen gjelder handlinger hvor regelverket gir innkjøpere et innkjøpsfaglig skjønn, kan klagenemnda i begrenset grad prøve dette skjønnet.”

Basert på avgjørelser fra rettsaker og KOFA, kan man kort oppsummert klage når noe er usaklig, vilkårlig, sterkt urimelig eller basert på feil fakta.

La oss se på et eksempel på noe noe vilkårlig eller usaklig. I KOFA-sak 2004/275 hadde to leverandører tilbudt personell med erfaring på henholdsvis 14 og 25 år. For dette fikk de henholdsvis 2 og 5 poeng. Leverandøren som fikk 2 poeng mente det var lagt alt for stor vekt på denne forskjellen på 11 år, og at skjønnsutøvelsen var vilkårlig. KOFA var enig i dette, og kom til at forskjellen i antall års erfaring var tillagt uforholdsmessig stor vekt. De kalte denne måten å evaluere kompetanse på for usaklig. Hvorfor? Jo, fordi det ikke var vist til hvilken sammenheng dette hadde med verdien av tilbudene for oppdragsgiver. Altså hvorfor 11 års ekstra erfaring faktisk var så viktig at det skulle gi mer enn dobbelt så god score.

Det var altså ikke nødvendigvis feil å gi slik score, men tilbyderne hadde ingen mulighet til å forutse at erfaringen skulle få så stor betydning.

I KOFA-sak 2012-17 skulle oppdragsgiver vurdere kvaliteten på et utvalg kontorrekvisitaprodukter. Når vurderingen var ferdig, ganget man opp poengscoren for hvert produkt med hvor mange man tidligere hadde kjøpt av produktet. Det fikk den konsekvensen at kvalitetsvurderingen på eksempelvis kulepenner ble ganget med 150.000 mens kalkulatorer bare ble ganget med 100. Følgelig ble kvaliteten på kulepennene 1500 ganger viktigere enn kvaliteten på kalkulatorene, og KOFA var enig med klager i at dette var “uventet, vilkårlig og urimelig”.

Senere i samme sak får oppdragsgiver støtte for skjønnsutøvelsen når det ble klaget på at kladdebøker med matte omslag fikk 2 poeng mer enn de med blanke omslag. KOFA fant ikke grunn til å “overprøve denne vurderingen”, som blant annet var basert på hvordan en kladdebok ble seende ut etter “røff behandling i en skolesekk”.

Så var det dette med feil fakta. Teoretisk sett vil et trekk med begrunnelsen “tilbudt ball er gul” være basert på feil fakta hvis den tilbudte ballen faktisk var blå.

I praksis er det nok betydelig vanskeligere å vurdere dette, men det finnes eksempler på alt fra oppdragsgivere som har sett bort fra vedlagt dokumentasjon, til åpenbare feiltolkninger av det som er skrevet.

I KOFA-sak 2011-205 tildelte oppdragsgiver en kontrakt på bussruter til leverandør A. Leverandør B klaget og oppdragsgiver kom til at noen punkter i vurderingen faktisk var basert på feil fakta. Helt konkret hadde A feilaktig fått uttelling for biodieseldrift og hydraulisk retarder på sine busser, mens B hadde ett sete mer i bussen en det som var lagt til grunn ved vurderingen. Endringene fikk ikke innvirkning på resultatet av konkurransen, men ble rettet etter at B klaget.

Selv om feilene ble rettet, skjedde det på feil måte. Oppdragsgiver benyttet nemlig en annen evalueringsmetode i runde 2 enn i runde 1. De mente også at en av feilene var unødvendig å rette fordi den var lik for både A og B. Her glemte de forøvrig at det også var en C inne i bildet. I begge tilfeller kom KOFA til at det var brudd på regelverket.

Begrunnelsesplikten

Både sensor på oppkjøringen og den offentlige innkjøperen har plikt til å begrunne valgene de gjør. Sensor har dette å forholde seg til i sin forskrift: “Dersom en praktisk prøve vurderes til ikke bestått, skal kandidaten gis en skriftlig begrunnelse for vedtaket.”

Den offentlige innkjøperen skal på sin side ge en:

“redegjørelse for det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler i samsvar med angitte tildelingskriterier”

Det kan løses på mange måter. Her er et eksempel på en løsning som KOFA mente var helt grei:

“Tilbudene har blitt vurdert i forhold til tildelingskriteriene slik de er oppstilt i konkurransegrunnlaget. Basert på resultatet av tilbudsevalueringen etter avsluttede forhandlinger er tilbudet fra A vurdert som det økonomisk mest fordelaktige. Bs tilbud er vurdert som det beste iht. tildelingskriteriet tjenestenes innhold og kvalitet, hvor tilgjengelighet samt tilbudt tjenestenivå har blitt utslagsgivende. Utover dette er det ikke avdekket kvalitetsmessige forskjeller av betydning mellom tilbudene. As samlede priser er imidlertid betydelig lavere enn Bs, noe som med god margin utligner kvalitetsfordelene i Bs tilbud. Prisforskjellene blir dermed utslagsgivende for konklusjonen av tilbudsevalueringen. Oppdragsgiver har iht. dette besluttet at A tildeles kontrakt for levering av tjenester.”

I denne saken skulle oppdragsgiver kjøpe tjenester for rundt 100 millioner kroner, og dette var begrunnelsen. Ingen poeng, ingen totalpris – bare dette. Leverandør B klaget.

Når KOFA behandlet klagen, kom de “under en viss tvil” til at begrunnelsen var god nok, selv om de mente oppdragsgiver med fordel kunne gitt nærmere informasjon om evalueringsmodellen. Det hører med til historien at det etterhvert også ble opplyst at prisforskjellen mellom A og B var hele 50%. Det må jo kunne kalles “betydelig lavere”.

Det er likevel litt vanskelig å forestille seg hvordan leverandør B kunne være fornøyd med dette, når det tross alt var en så stor kontrakt som var tapt.

I KOFA-sak 2014-129 kommer KOFA til motsatt konklusjon. Her er begrunnelsen ikke god nok. Årsak? Totalt var det var bare 1 poeng som skilte de to tilbyderne. På kriteriet “Kompetanse” var det angitt score for  utdanning og relevant erfaring på to tilbudte ressurser. Her var det forskjell i poenggivningen, men ingen begrunnelse for hvorfor. Siden begge tilbydere hadde erfaring fra den typen arbeid som skulle gjennomføres, kom KOFA til at oppdragsgiver skulle vært tydeligere på hva som faktisk utgjorde forskjellen.

I den første saken sto det om hundre millioner kroner. I den andre saken var det nok et betydelig mindre beløp. Likevel kan det synes som om KOFA stiller strengere krav til begrunnelse i den minste anskaffelsen. Årsaken er nok forhåpentligvis at i mindre anskaffelsen var forskjellen mellom tilbudene veldig liten, mens det var betydelig prisforskjell i den største. Ergo: dess mindre forskjellen er, dess større ansvar har oppdragsgiver til å begrunne godt hvorfor det ble som det ble.

integral-calculations-1535285Hvis det er en ting du kan være trygg på i offentlige anskaffelser så er det at evalueringer, skjønnsutøvelse og begrunnelse er forskjellig fra oppdragsgiver til oppdragsgiver. Den eneste fellesnevneren er egentlig regelverket. Noen steder bruker man poeng fra 1 til 5 eller 6, andre steder fra 0 til 100. Toppscore kan være 10, 100 eller 1000, eller ikke noen oppgitt score i det hele tatt, slik det var i anskaffelsen til 100 millioner.

I et slikt bilde er det vanskelig å bli god. Både som leverandør, innkjøper og jurist på begge sider av bordet møter man så mange forskjellige modeller og metoder at det kanskje ikke er så rart at resultatet av og til blir både urimelig, vilkårlig, usaklig eller basert på feil fakta. Kanskje det heller ikke er så rart at begrunnelser på flerfoldige sider av og til kommer til kort mens minimalistiske begrunnelser ender opp med å holde vann.

I mangel av noe bedre er det instruksene i konkurransegrunnlaget som blir avgjørende. For all den tid forskriften ikke sier et ord om hvordan man skal evaluere og praksis er så forskjellig, så blir det hva man selv har skrevet som legges til grunn når vurderinger og begrunnelser skal veies.

Da blir det jo ganske viktig hva man selv har skrevet, eller hva?

Skulle man liste opp noen praktiske råd, så måtte det være disse:

– Bestem deg for en evalueringsmodell som er logisk og lettfattelig
– Skriv hvordan du vil evaluere tilbudene i konkurransegrunnlaget
– Uthev det som er viktig for deg
– Evaluer tilbudene slik du har skrevet at du vil evaluere dem
– Hold deg til fakta
– Legg kun vekt på det som står i tilbudet
– Hold deg til det du har sagt du skal vurdere – og mest til det du har sagt er viktig for deg.
– Vær forberedt på at du av og til må utvise skjønn – og at noen vil være uenige i skjønnsutøvelsen.

Lykke til!

Vidløftiggjøring?

KOFA har idag ingen myndighet til å ilegge gebyr. Det diskuteres heftig om de skal få muligheten tilbake, og mange mener det haster – deriblant KOFA selv.

Høringsfristen gikk ut i august, og det kom inn nesten hundre svar som departementet nå jobber seg gjennom. Ett av svarene var fra KOFA selv, naturlig nok. Ikke uventet er de tilhengere av å få gebyrmuligheten tilbake.

Ingen overraskelser der, altså.

Men i høringssvaret tar KOFA opp en konsekvens av ett av endringsforslagene som ellers ikke har vært diskutert så mye i media: muligheten til å få gebyret tilbake hvis du har rett i en rådgivende sak.

Frem til idag har det vært slik at klagegebyret på 8000 kroner må du betale uansett om du får rett eller ikke. I høringen var ett av forslagene at man skulle få gebyret tilbakebetalt dersom KOFA ga medhold.

KOFA er imot dette, og det er ikke så vanskelig å følge logikken deres. Slik skriver de i høringssvaret:

Dersom ethvert brudd på anskaffelsesreglene skal medføre tilbakebetaling, vil det kunne lede til en betydelig vidløftiggjøring av sakene med uønsket merarbeid for klageren, innklagede og klagenemnda. Forslaget om at ethvert brudd skal lede til full tilbakebetaling, vil kunne medføre at sakene blåses opp fra klagers side, og at likt og ulikt anføres i håp om å få konstatert et brudd.

Når det gjelder påstand om ulovlig direkte anskaffelse er gebyret kr. 1000, og her er KOFA helt enig i at man skal få tusenlappen tilbake hvis det blir konstatert ulovlig direkte anskaffelse.

Men i de rådgivende sakene? Kanskje har KOFA et poeng her.

Samtidig kan man jo spørre seg hvor mange ekstra advokattimer man egentlig får for 8000 kroner. Muligens vil dermed problemet løse seg selv.

Historien om innkjøp – Del III

Artikkelserien "Historien om innkjøp" er skrevet av Ole Henrik Fjeld fra Innkjøpskontoret og er publisert i fagbladet "Logistikk & Innkjøp" nr 2, 3 og 4 i 2015. 
Siste del av artikkelserien står på trykk i dagens utgave av magasinet.

old-tower-clock-2-1215385-1280x720Hvis jordas historie hadde vært en stige, ville menneskehetens historie knapt utgjort mer enn malingslaget på det øverste trinnet. Man kan få det samme inntrykket når det gjelder regelverket for offentlige anskaffelser. Det har i hvert fall skjedd veldig mye de siste ti-femten årene, sammenlignet med de foregående hundre.

I 2015 er det norske anskaffelsesregelverket 116 år gammelt, selv om mange fremdeles tenker at «alt» startet i 1999, eller rundt tida for OL på Lillehammer, eller når KOFA ble til, eller …

Ja, for hva skjedde egentlig? Hvordan kom innkjøp plutselig inn i synsfeltet for Hvermannsen? La oss ta det i rekkefølge.

70-tallet og REFSA

Vi kan jo begynne rundt den tiden artikkelforfatteren ble født, altså med 70-tallet. Oljeeventyret var akkurat begynt, og i 1972 var Eugene Cernan foreløpig sistemann til å sette sin fot på månen, samtidig med at Norge for første gang stemte seg selv ut av det som etter hvert skulle bli kalt EU.

Arbeidet med en felles europeisk union hadde allerede pågått en stund, og et av områdene medlemslandene tidlig begynte å beskjeftige seg med var offentlige anskaffelser. I løpet av syttitallet har de landene i Europa som samarbeidet fått på plass felles regler for bygg- og anleggsanskaffelser og varekjøp.

Målet var å redusere faren for korrupsjon og selvsagt også sikre handel over landegrensene, noe det norske regelverket for offentlige anskaffelser stort sett forsøkte å unngå slik det så ut på denne tiden. Kanskje aller tydeligst var dette i det opprinnelige regelverket fra 1899, der § 10 slo fast at «Ved Anskaffelser skal det saavidt muligt iagttages at indenlandsk Vare kjøpes […]»

Hjemme i Norge hadde regelverket holdt seg relativt uforandret siden 1927, og i desember 1969 ble det satt ned et utvalg som skulle se nærmere på både regelverk og etterlevelse. Dette arbeidet er omtalt nærmere i Del II av denne historien om innkjøp.

Etter nærmere 50 år, i 1978, ser nye regler dagens lys under navnet «Regelverk for Statens anskaffelsesvirksomhet». I dagligtale omtalt med det noe satirevennlige akronymet «REFSA». Hele eller deler av REFSA fant også veien inn i kommunale og fylkeskommunale administrasjoner, selv om disse ikke var pålagt å følge reglene.

REFSA skilte på vare- og tjenesteanskaffelser i en del, og bygg- og anleggsanskaffelser i en annen. Det var også en tredje del som tok for seg avhending (kassasjon og salg) av materiell. Bygg- og anleggsanskaffelser var basert på Standard Norges NS3400 og kontraktstandarden NS3401. Selv om mange likte denne koblingen mot Norsk Standard, forsvant den senere fra reglene fordi det var vanskelig å få begrepene til å harmonere med de nye EØS-reglene. Likevel er det mange oppdragsgivere som benytter NS3400 (som i dag heter NS8400) i konkurransegrunnlagene sine den dag i dag.

Regler kan være så mangt

En ting hadde regelverkene fra både 1899, 1927 og REFSA til felles: de ga ikke leverandører spesielt gode muligheter til å komme med rettslige krav. Dette var interne retningslinjer. Offentlige ansatte kunne gjøre så mye feil de bare ville uten at en forbigått leverandør kunne gjøre stort annet enn å peke på reglene som skulle vært fulgt.

Akkurat som ved endringene i 1927, vurderte også utvalget som la grunnlaget for REFSA om reglene skulle ha form som en lov, en forskrift eller en instruks. Man falt ned på det siste, og mente blant annet at forvaltningens plikt til å følge regelverket var like stor om det var en instruks eller en lov. Hvorvidt alle leverandører til det offentlige hadde det samme inntrykket, er en annen sak.

Men dette – og mye annet – skulle forandre seg i tiåret nordmenn flest føler ble innledet med ordene «the decision is Lillyhammer».

90-tallet

I 1992 blir Norge med i EØS, og får dermed behov for å tilpasse det offentlige anskaffelsesregelverket til resten av Europa. Det første EØS-regelverket trer i kraft samtidig med OL på Lillehammer i 1994, og inkluderer nå også den første loven om offentlige anskaffelser.

Selv om loven bare gjelder anskaffelser over EØS-terskelverdiene, er dette faktisk første gangen offentlige anskaffelser reguleres i en lov. Brått blir det mulig å føre en sak mot en offentlig oppdragsgiver som ikke følger reglene – så lenge det dreier seg om en større anskaffelse.

I tillegg brakte EØS-avtalen med seg en rekke forskrifter som tok for seg varer, tjenester, forsyning og bygge- og anleggsanskaffelser hver for seg. Under terskelverdiene gjaldt fremdeles REFSA for statlig virksomhet, men var jo altså bare en instruks. I kommunene og fylkeskommunene var det etter hvert vedtatt en lang rekke forskjellige instrukser, som i større eller mindre grad bygget på REFSA, men også her gjaldt den samme EØS-loven for de større anskaffelsene.

Norge var på dette tidspunktet allerede medlem av EFTA – det europeiske frihandelsforbundet og ble fra 1994 også tilsluttet WTO-avtalen, og GPA, som er WTOs avtale om offentlige anskaffelser.

1994 avsluttes med nok en folkeavstemning der folket sier nei til medlemskap i EU, men Norge er nå likevel i aller høyeste grad knyttet til Europa gjennom EFTA, EØS, WTO og GPA. Det skal få betydelig innvirkning på regelverket for offentlige anskaffelser fremover.

Mens landet prøver å komme ned på landjorda igjen etter EU-avstemningen og noen hektiske uker med verdens søkelys rettet mot Lillehammer, er det et ganske akutt behov for å tilpasse Norges anskaffelsesregler til en større verden. Mye var skjedd på kort tid, og «Lappeteppe» er kanskje det mest beskrivende ordet for regelverket på dette tidspunktet, rett før tusenårsskiftet. Ikke bare var det mange regler, de hadde også forskjellig oppbygning og opphav – og manglet til dels hjemmel i lov. Eksempelvis var mindre bygge- og anleggsanskaffelser basert på standarder fra Standard Norge, mens de større anskaffelsene hadde bestemmelser som stammet fra Europa.

Noe måtte gjøres med dette lappeteppet, og i 1995 settes det ned et utvalg som har som mål å lage et mer helhetlig regelverk. To år senere legger utvalget fram NOU 1997:21, som i grove trekk beskriver det regelverket vi bruker den dag i dag.

Reglene ble vedtatt den 16. juli 1999.

Dagens forskrift vedtas – men for hvem?

1999. Man kan undres om noen tenkte over at flere av reglene som ble vedtatt endret den dagen faktisk var nøyaktig hundre år gamle. Siden den dagen har uansett denne datoen blitt skrevet igjen og igjen av så vel oppdragsgivere som leverandører, og ikke minst advokater: «man viser til lov av 16. juli 1999 …».

Forskriften var delt opp i tre deler, en del for EØS-anskaffelser, en annen for nasjonale anskaffelser og en tredje med grunnleggende bestemmelser for alle anskaffelser, som også gjaldt som eneste regelverk for mindre anskaffelser. I tillegg var det egen forskrift for forsyningssektoren. Grensen mellom nasjonale- og EØS-anskaffelser reguleres felles for hele EØS-regionen, men den nasjonale terskelverdien – altså det som fra tidligere tider kanskje kan sammenlignes med 1899-regelverkets «større og mindre arbeider» ble satt til kr. 200.000.

Loven, med tilhørende forskrift, skulle tre i kraft først i juli 2001, men foreløpig lå det an til at kommuner og fylkeskommuner ikke skulle få noe felles regelverk under EØS-terskelverdiene, men bare over. I Odelstingsproposisjon nr 3, fra oktober 2000, kommer det blant annet fram at KS var bekymret for konsekvensene for de mindre kommunene, som kanskje ikke ville ha tilstrekkelig med ressurser til å gjennomføre denne overgangen på en ordentlig måte. På den andre siden viste undersøkelser at så mange som 80% av kommunene allerede hadde vedtatt en eller annen form for innkjøpsreglement helt frivillig, og at mange rapporterte om besparelser når de gikk fra direkte kjøp til kjøp etter konkurranse.

På bakgrunn av dette, og i siste liten, ble det så bestemt at regelverket skulle gjelde fullt ut for kommuner og fylkeskommuner også.

2001-en anbudsodyssè

For første gang i Norges historie har vi nå et felles regelverk for offentlige anskaffelser som gjelder for alle anskaffelser, uansett verdi og uansett hvor i forvaltningen anskaffelsen skjer. Dessuten har de som betaler for gildet, altså skattebetalerne, nå for første gang en reell mulighet til å prøve om reglene blir fulgt. 1. juli 2001 blir altså et historisk vendepunkt – selv om det nok går folk flest hus forbi.

Det gikk ikke leverandørene hus forbi. Ei heller innkjøperne i statlig, fylkeskommunal eller kommunal sektor, eller advokatene. For enkelte av disse gruppene ble det heller som julekvelden på kjerringa, eller bare som julekvelden.

Man kan jo prøve å forestille seg situasjonen i en av de svært mange mindre kommunene i Norge: sent på høsten i 2000 antok man kanskje at de sentrale myndighetene ville ta til fornuften og høre på advarslene fra KS. Kort tid etter hadde man plutselig et halvt år på seg til å implementere et omfattende regelverk for alle anskaffelser, og alle ansatte – og dette var ikke bare en instruks, det var en lov. Dette var en sektor som på dette tidspunktet handlet varer og tjenester for over 80 milliarder kroner årlig.

Sammen med de nye reglene kom det også en veileder fra departementet, som for eksempel på side 51 i et sedvanlig stivt og passivt språk kunne opplyse om at

«Når en kontrakt ikke tildeles pga. at ingen av de innkomne tilbud oppfyller konkurransegrunnlagets krav, eller at alle anbudene er økonomisk uakseptable, kan oppdragsgiver benytte bestemmelsen i forskriftens § 4-2, bokstav a, som gir anledning til å benytte prosedyren kjøp/kontrahering etter forhandling etter en forutgående kunngjøring.»

Man kan levende forestille seg et stort antall praktisk anlagte offentlig ansatte som kanskje manglet både evne og vilje til å sette seg inn i slik tung fagterminologi på kort varsel. Veien fra direktekjøp til konkurransegjennomføring er tung å gå, når den må gås på bare seks måneder og kanskje til og med i litt motbakke.

På den annen side var det nok mange offentlig ansatte innkjøpere som trakk ett lettelsens sukk over at fagfeltet som de jobbet med endelig ble tilgodesett med felles nasjonale regler – regler med konsekvenser. Endelig kom innkjøpsfaget på kartet! For innkjøp er jo et fagfelt. Et fagfelt hvor du må ha både kompetanse og erfaring hvis du skal gjøre ting riktig, og et fagfelt som griper direkte inn i definisjonen av hva man skal ha og hva det skal koste – noe all verdens budsjettprognoser ikke kan gjøre stort med.

Slik var nok motpolene på den tiden. Og til tider var de nok ganske diametralt motsatte også.

Alt over 200.000 skulle nå kunngjøres i Norge. Det var egentlig ikke nødvendig å lage så strenge regler for å overholde EØS-forpliktelsene, og dette var også strengere enn øvrige EU-land. Opp gjennom årene skulle dette også få enkelte underlige konsekvenser, som at utenlandske kirkeorgelbyggere kunne finne de mindre anbudene på norske kirkeorgler på Doffin og gi tilbud, mens norske kirkeorgelbyggere ikke fant tilsvarende anbud i andre EU-land, siden slike mindre arbeider ikke var kunngjøringspliktige der. Ergo fikk vi en handelslekkasje til utlandet, fordi vi var «flinkest i klassen». Samtidig bidro nok denne kunngjøringsplikten til å sette fart på systematiseringen av innkjøpsoppgavene i Norge – i langt raskere tempo enn man ellers ville klart.

Så kommer konsekvensene

Odelstingsproposisjonen fra 2000 omhandlet også en annen ting: etableringen av et klageorgan for offentlige anskaffelser. KOFA så dagens lys i 2003, og allerede første året behandlet klageorganet 182 klager på offentlige anskaffelser. Den aller første gjaldt en anskaffelse i en mindre kommune i Sør-Trøndelag. I saken så det ut til at det meste hadde gått galt: anskaffelsen var ikke kunngjort, tildelingen var ikke tilstrekkelig begrunnet, det var ikke opplyst om karenstid og et av tilbudene skulle vært avvist. Når denne anskaffelsen ble gjennomført var det gått et knapt år siden de nye reglene trådde i kraft. I en annen sak fra samme år uttaler en annen offentlig oppdragsgiver som blir tatt for brudd på regelverket at de «var imidlertid ikke kjent med kunngjøringsplikten på dette tidspunktet». De hadde spurt to leverandører om tilbud i september 2001 – men det da 2 måneder gamle regelverket tilsa at de skulle kunngjort anskaffelsen.

Slike historier skal det bli svært mange av i årene som kommer, og advokatene får nye forretningsmuligheter når de vekselvis blir bedt om å føre saker for forbigåtte leverandører, eller bistå kommunen i å svare på de samme omfattende klagene.

I 2005 heves kunngjøringsplikten fra 200.000 til 500.000 kroner. Formodentlig er noe av bakgrunnen at det ble litt for tøft for enkelte å gjennomføre alt etter boka. Med en høyere terskel, blir «boka» enklere for de minste anskaffelsene, men det går bare knappe to år før man ser en annen bekymring: det tas for lett på de mindre anskaffelsene. Snarere enn å senke terskelverdien igjen, innfører man visse forenklede krav til anskaffelser over 100.000 kroner, blant annet krav om en forenklet anskaffelsesprotokoll, samt krav om skatteattest og HMS-egenerklæring.

Konsekvensene av dette er at man får et system med flere nasjonale terskelverdier: alt skal konkurranseutsettes, men det er først når anskaffelsen kommer over 100.000 at man får krav om attester og protokoll, og først over 500.000 man får plikt om kunngjøring. Dette var nok forvirrende for mange, og det var ikke uvanlig at folk trodde det var «fritt fram» under 100.000.

Frem til 2007 har KOFA bare kommet med rådgivende uttalelser, men nå får de også myndighet til å ilegge gebyr. Eksempelvis får Statens Vegvesen dette året et gebyr på 1 million kroner for en ulovlig direkteanskaffelse. Nærmere 350 gebyr rekker KOFA å ilegge, før de blir fratatt gebyrmyndigheten igjen i 2012. Et av gebyrene var på over 40 millioner kroner.

Etterhvert ble KOFA også offer for egen suksess, med behandlingstider på over ett år. Behandlingstiden raste nedover igjen, sammen med klagestrømmen, når det samtidig ble satt et saftig gebyr for å klage.

I dag diskuteres det om KOFA skal få gebyrmyndigheten tilbake. KOFA har til nå behandlet nærmere 3000 klager på anskaffelser i de 12 årene de har eksistert. Det betyr at det har vært klager i kanskje så mye som 2% av alle anskaffelser som er gjennomført i dette tidsrommet. Skulle vi eksempelvis sammenligne dette med antall klager Parkeringsklagenemda behandler på ilagte parkeringsbøter, er det en veldig høy prosentandel (ca. 5 ganger så høy). Betyr det at det offentlige er en dårlig innkjøper, eller er det leverandørene som er alt for villige til å klage?

Her kan det kanskje være verdt å merke seg at en veldig stor andel av de som håndhever regelverket ikke har gjort det så veldig lenge.

Forenklingsutvalget

I 2012 har det eksisterende regelverket vært i bruk i litt over 10 år, og det nedsettes et utvalg som skal se på forenklinger. Forenklingsutvalget leverer sin NOU 2014:4 to år senere, og kommer med en rekke forslag til endringer. Endringene er for øvrig preget av dissens, noe også høringsrunden som følger bærer preg av. Når endringene etter hvert kommer på plass, skriver vi juli i 2015. Nok en gang åpnes det for direktekjøp for små anskaffelser, akkurat slik vi hadde fra starten i 1899. HMS-egenerklæringen som det ble ivret så sterkt for å innføre på 90-tallet forsvinner igjen.

Med disse endringene blir regelverket samtidig noe enklere for de mindre anskaffelsene. Der mange lenge trodde det var «fritt fram» under 100.000, har det nå faktisk blitt mer eller mindre slik. Dessuten slår protokollplikten nå inn samtidig med plikten til å gjennomføre konkurranse, noe som kanskje også fremstår som mer intuitivt. Videre er det ingen lovpålagte kvalifikasjonskrav på anskaffelser som ikke er kunngjøringspliktige. Dermed har faktisk regelverket blitt bitte litt enklere å forstå. Kanskje kan man driste seg til å si at kartet er tilpasset terrenget, siden mange allerede handlet «fritt» under 100.000 i den villfarelse at det var greit. Nå er det greit – stort sett.

Vi får også en egen bestemmelse for dekningskjøp som spesifikt gjelder tilfeller der selve anskaffelsen er forsinket på grunn av klager, tvister eller at oppdragsgiver blir tvunget til å avlyse konkurransen.

Dette siste er kanskje et tegn i tiden. Regelverket ville neppe hatt behov for en slik bestemmelse før den første loven kom i 1992. Før det var jo reglene bare instrukser.

Anbud ved reisens slutt

Så var vi framme i nåtiden, etter en reise gjennom 116 år. Man kan si at pendelen har svingt begge veier gjennom denne prosessen, fra det ganske frie skjønnet man hadde på slutten av 1800-tallet, til ett ganske strengt regelverk ved slutten av 1900-tallet. Nå er kanskje pendelen i ferd med å svinge litt tilbake igjen.

Reglene har hele tiden hatt de best tenkelige intensjoner: å sørge for at borgerne får de beste tjenestene for skattekronene sine. Likevel har reglene vært under nærmest konstant kritikk fra forskjellige hold også, enten fordi de oppleves som for byråkratiske og detaljerte – eller for vage og upresise.

Kanskje var det en god idé å gjøre om instruksene til lover og forskrifter. Kanskje bidro opprettelsen av KOFA til å skjerpe både oppdragsgivere og leverandører. Kanskje var det også oppdragende at reglene etter hvert ble ganske strenge også på mindre anskaffelser. Kanskje var det litt dramatisk å innlemme hele det offentlige systemet i én eneste jafs i 2001, men man kan samtidig forestille seg alternativet: dersom alle kommuner og fylkeskommuner skulle fortsatt å utforme og vedta sine egne nasjonale innkjøpsregler helt frem til i dag, ville leverandørene møtt en veritabel jungel av forskjellige regler og fremgangsmåter. Nå møter man i hvert fall samme regel uansett om man gir tilbud i Troms eller Vestfold.

Samme regel, ja. Men som alltid er det vi mennesker som utgjør den virkelige forskjellen. På godt og vondt er det vi som setter reglene ut i livet, ved å tolke «ikke vesentlig», «rimelig tid» eller «økonomisk mest fordelaktige» etter beste evne. Norge har hatt regler i 116 år, men det var nok først med KOFA og lovverket på 2000-tallet at innkjøpsfaget fikk den statusen som var nødvendig for å bygge kompetanse, erfaring, nettverk, rutiner og mannskap. Mannskap, ja. Den dag i dag er det mange mindre kommuner som ikke engang har en full stilling knyttet til innkjøp. Men mannskap må til for å oppnå det man i bunn og grunn alltid har hatt som mål: gode, riktige, rettferdige og effektive anskaffelser – for statens regning.

Historien slutter ikke her. Den fortsetter videre, og allerede i 2016 kommer nye regler gjennom EØS-avtalen som stiller krav til bruk av digitale verktøy i anskaffelsesprosessen. Før dette tiåret er omme ser vi kanskje slutten på tilbud levert i konvolutter, mapper, permer og A4-ark, eller «Anbud indlagt i en med Lak forseglet Konvolut» som man uttrykte det i 1899.

Mon tro hva det vil føre med seg …

Laveste pris – til hvilken pris?

I sin artikkel “Hvem bygger landet” deler tekstforfatter Ingebrigt Steen Jensen sin bekymring om laveste pris som tildelingsmetode med leserne av bygg.no.

Artikkelen er vel verdt å lese – uansett hva du måtte mene om europeisk kontra norsk arbeidskraft. Artikkelforfatteren er bekymret for hvem som til slutt sitter igjen med kompetanse på å bygge noe når alle byggeprosjektene går til laveste utenlandske tilbyder.

– En nasjon som ikke kan bygge, kommer aldri lenger, blir aldri raskere og når aldri høyere, som han sier det.

Noen vil sikkert mene at han har et poeng der.

Men hvordan kan anskaffelsesregelverket eventuelt brukes til det beste for… vel, nasjonen?

Gjennom EØS-avtalen er Norge forpliktet til å gi hele regionen anledning til å by på arbeider over en viss størrelse (oppunder 40 millioner for bygge- og anleggsarbeider). Likevel kan vi sette som krav at alt skal gjennomføres på norsk. Forskriftens §3-9 sier at for alt utover selve kunngjøringen “kan oppdragsgiver utforme all dokumentasjon på norsk, samt kreve at tilbud med tilhørende dokumenter skal utformes på norsk.”.

Dette gir i seg selv norske leverandører et ikke ubetydelig fortrinn, og kan vel sees på som en rest av bestemmelsene som regleverket hadde før EØS-hensynet kom inn i norske anskaffelser på slutten av nittitallet. En gang i tiden var nemlig dette snudd fullstendig på hodet – da var det om å gjøre å bruke norske leverandører. Et sted på veien mot et større europeisk fellesskap forsvant dette – i sin mest direkte form, ihvertfall. Det kan du forøvrig lese mer om i Innkjøpskontorets artikkelserie Historien om Innkjøp, Del II.

Men det er også en annen bestemmelse, som i langt større grad kan påvirke hvem som skal få kontrakten: kvalitetskriterier.

Forskriften har følgende bestemmelse om hvordan man skal velge det beste tilbudet:

“Tildelingen skal skje enten på basis av hvilket tilbud som er det mest økonomisk fordelaktige, eller utelukkende ut fra hvilket tilbud som har den laveste prisen.”

Legg merke til at tildelingsmetoden Steen Jensen mener er hyppigst brukt ikke er nevnt først i forskriften. Det er “Økonomisk mest fordelaktig” som står først. Dette innebærer jo at andre kriterier enn pris legges til grunn. Eksempelvis hvordan oppdraget er tenkt løst, hvor raskt, og hva slags kompetanse de som skal gjøre jobben har.

Regelverket har følgelig helt klart en åpning for å hjelpe Steen Jensen. Men hva skjer i praksis?

Når den mye omtalte Skjeggestadbrua gjennom Vestfold nå skal gjenoppbygges, skjer det etter en anbudskonkurranse som er basert på “Laveste pris”. Dermed er det bare èn vurdering man kan gjøre med leverandørene som har levert tilbud: avvise de, eller si at de er gode nok. Alt annet avgjøres på pris. Formodentlig inneholder konkurransegrunnlaget krav til både leverandøren og leveransen som gjør at de mest useriøse leverandørene ikke får bli med i vurderingen, men er man først inne og har den laveste prisen, ja da er det null handlingsrom igjen for oppdragsgiver.

Men regelverket åpner altså for et handlingsrom – både for EØS-anskaffelser og mindre, nasjonale anskaffelser. Hvorfor blir det ikke brukt oftere?

En av grunnene kan være risikoen for konflikter. Det er en ting å tape på pris. Det er tyngre å svelge at du har tapt på kvalitet, profesjonalitet, dårligere løsningsforslag eller færre konkrete miljøtiltak. Da kommer meningene fort frem: hvorfor var jeg dårligere? Hvorfor var jeg akkurat mye dårligere?

Men det er jo nettopp dette som er oppdragsgivers handlingsrom – men det krever litt erfaring å håndtere forsvarlig.

Noen ganger bærer det galt av sted. For eksempel ved at man ikke har hatt klart for seg på forhånd hvordan man skal gjennomføre evalueringen av tilbudene. Det er jo noe ganske annet å vurdere tilbud opp mot kvalitetskriterier enn bare å summere tallene og finne den laveste totalsummen. Det er også ganske viktig at man ikke går i den fellen at man prøver å tilpasse terrenget til kartet.

Riktig galt bar det for eksempel av sted i KOFA-sak 2008/53, der Oppdragsgiver bommet på flere punkter under en evaluering. Ord som urimelig, uriktig og vilkårlig kommer som perler på en snor gjennom KOFAs vurdering av oppdragsgivers evaluering (fra premiss 63 og utover). Når pris bare blir en av flere variabler, blir det også vesentlig hvordan de forskjellige tilbudene får poengscore, siden det ikke nødvendigvis er tilbudet med lavest pris som vinner. Dette er også belyst i denne saken, og det gikk ikke så bra for oppdragsgiver, det heller.

Da gikk det bedre for oppdragsgiver i sak 2014/138 der en leverandør som tapte mente at oppdragsgivers evaluering var urimelig, vilkårlig og så videre, men hvor KOFA kom til at den ikke var det.

Begge sakene gir et interessant bilde av hvilke utfordringer som kan oppstå når man vurderer andre kriterier enn pris, og hvilke utfordringer som følger i kjølvannet av begrepet “økonomisk mest fordelaktige”.

Likevel er det mye å hente på å gjøre det slik. Ikke minst fordi man nå får anledning til å premiere det leverandøren kan få til utover minimumskravene – hvis man gjør det riktig.

Når man ansetter vil den som blir ansatt som regel alltid bli det etter en helhetsvurdering, der det neppe bare er lønna som er med i betraktningen, det er et helhetsinntrykk.

Men det er vesentlige forskjeller på anskaffelser og ansettelser.

Mange er vant til ansettelsesituasjoner og tror kanskje at formuleringer av typen “du nådde dessverre ikke opp” er gode nok som begrunnelse i en offentlig anskaffelse. Slik er det ikke, og det ville jo undergrave hele tilliten til systemet hvis det ble slik. Tilbyderne må ha mulighet til å forstå hva de måtte forbedre for å nå opp. Det er derfor oppdragsgiver har en begrunnelsesplikt. Slik er den formulert i regelverket:

Oppdragsgiver skal i begrunnelsen opplyse navnet på den som fikk kontrakten eller rammeavtalen og gi en redegjørelse for det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler i samsvar med angitte tildelingskriterier.

Dette blir fort vanskelig, og krever gode rutiner – som må henge med helt fra behovskartlegging og frem til tildeling av kontrakt. Det hjelper lite å komme på gode tildelingskriterier når du har sett de innkomne tilbudene – de må jo angis allerede når du kunngjør konkurransen – ellers blir det jo ikke forutberegnelig.

I sak 2015/56 er det spesielt begrunnelsesplikten som blir satt på prøve. Selv om KOFA stort sett er klare på at dette er en evaluering som ligger innenfor oppdragsgivers handlingsrom, stopper de opp på en bestemt setning, veier den, og finner at den er akkurat litt for lett.

Men så lenge vurderingene er godt begrunnet, ikke er vilkårlige eller basert på feil fakta, og så lenge oppdragsgiver oppfyller begrunnelsesplikten og opptrer på en forutberegnelig måte, har man et ganske vidt rom for skjønn. Skjønn til å vurdere faktorer som kanskje kan gi en lokal leverandør et fortrinn, fordi han kjenner forholdene akkurat der arbeidet skal gjøres bedre. For det er jo litt av det det handler om, ikke sant?

Det kan hende artikkelforfatteren ville funnet en del av våre anskaffelser interessante. På de to årene vi har gjennomført anskaffelser for offentlige oppdragsgivere, har vi fremdeles til gode å basere tildelingen kun på laveste pris.

Når det offentlige saksøker seg selv

Nylig kom avgjørelsen mange har ventet på i saken der Lenvik kommune saksøkte staten fordi de var ilagt gebyr for å ha foretatt en ulovlig direkteanskaffelse.

Det blir jo litt komisk når du ser det fra utsiden. Selv om KOFA og Lenvik kommune juridisk sett er to forskjellige ting, er de jo fra en innbyggers side to sider av samme sak – det offentlige. Da kan det jo fremstå som underlig, både at det offentlige kan ilegge seg selv gebyr, og at man så i neste instans kan bruke rettsapparatet til å saksøke seg selv for å ha ilagt gebyret.

Men det offentlige Norge er stort, og avstanden fra ett sentralt klageorgan som KOFA til en mindre kommune kan være lang å gå – begge veier.

I september i fjor kom KOFA til at Lenvik kommune hadde foretatt en ulovlig direkteanskaffelse når de ikke kunngjorde et låneopptak. Senere ble kommunen også ilagt gebyr. Kommunen på sin side mente det var både upraktisk og uvanlig å kunngjøre slike anskaffelser og valgte å gjøre det slik også andre kommuner gjorde det – ved å sende en direkte forespørsel til de to bankene som i praksis var de eneste som kunne tilby slike lån med konkurransedyktige betingelser.

Innkjøpskontoret AS har gjennomført slike anskaffelser etter regelverket uten å finne det spesielt vanskelig, tidkrevende eller komplisert, selv om man muligens kan hevde at resultatet ble det samme.

Men så kan man jo spørre seg om det er greit å ikke følge reglene bare fordi det er upraktisk eller fordi “alle andre gjør det”. KOFA kom altså til at dette skulle vært kunngjort.

Lenvik kommune bestemte seg så for å saksøke staten fordi de fant gebyret urimelig. Nå har avgjørelsen kommet, og KOFA får rett.

Dommen er interessant lesing, spesielt fordi den viser hvor langt retten mener en kommune skal gå i å forstå, rette seg etter og bruke regelverket for offentlige anskaffelser. At retten kommer til at det ikke er greit å ikke følge regelverket fordi ingen andre gjør det er forsåvidt ikke så overraskende. Noen vil kanskje mene det er mer overraskende å lese hvor grundig kommunen faktisk hadde undersøkt saken – og at det likevel ikke var godt nok.

Hent deg en kopp kaffe, sett deg inn i saksøkers sted, sett av noen minutter og les dommen i sin helhet. Det vil du garantert lære noe av.

Ulovlig samarbeid straffet seg

Selv om KOFA for øyeblikket ikke har myndighet til å gi gebyr, finnes det et annet offentlig organ som har det: Konkurransetilsynet.

I en parallell rammeavtale på elektrikertjenester viste det seg at de tre leverandørene avtalte priser i minikonkurranser og fordelte oppdragene mellom seg. Til slutt valgte en av leverandørene å si ifra til Konkurransetilsynet. Dette ble det betydelige bøter av. Totalt over seks millioner. Formodentlig blir nok også rammeavtalen med den offentlige virksomheten sagt opp.

– Skjult samarbeid er vanskelig å avdekke, fordi det ofte foregår muntlig, skriver konkurransedirektør Christine Meyer på Konkurransetilsynets nettsider.

Sannsynligvis ville vel ingen oppdaget dette hvis ikke en av leverandørene bestemte seg for å varsle.

Varsleren fikk strafferabatt.