KS: – gjør om på offentleglova!

dark-secrets-1237263 KS vil at offentleglova skal endres. Det har vært en del diskusjon frem og tilbake om dette de siste månedene, for KS har nemlig ikke gitt noe høringssvar i høringsrunden, men diskutert saken i andre kanaler.

Kommunal rapport siterer KS slik:

Våre medlemmer opplever også at innsynsbegjæringer ofte fremmes primært for å se sine konkurrenter i kortene, og ikke etter lovens intensjon om å etterprøve forvaltningens saksbehandling.Etter ikrafttredelse av offentleglova har KS sett flere enkeltsaker hvor innsyn i tilbud før kontraktsinngåelse har vanskeliggjort gjennomføring av ny konkurranse når forutgående konkurranse har vært mislykket eller av annen årsak må avlyses. Dette er en situasjon verken oppdragsgivere eller leverandørene er tjent med. KS mener i likhet med håndhevelsesutvalget at regelendringen 2006- loven fører med seg må revurderes.
KS mener de uheldige konsekvensene regelendringen har medført, vil bli betydelig redusert ved at tidspunktet for innsyn settes slik regelen var etter offentlighetsloven av 1970.

Meningen er ihvertfall klar nok.

Usikker på bakgrunnshistorien? Du kan lese historien om offentleglova her.

I korte trekk: vi fikk regler for offentlighet på 1970-tallet, og disse ble endret vesentlig i et regelverk som ble vedtatt i 2006, men ikke trådte i kraft før i 2009. Det er altså ikke slik at KS vil tilbake til 70-tallet. De vil ha tilbake noe fra reglene slik de var før 2009.

Så hva snakker vi om her? I praksis snakker vi nok om tidspunktet for innsyn. I dag er det slik at det “kan gjerast unntak frå innsyn for tilbod og protokoll […] til valet av leverandør er gjort.”.

Ergo: du får inn tilbudene, du vurderer og tildeler. Først da kan leverandører be om innsyn uten at oppdragsgiver kan benytte retten sin til å nekte det.binoculars-1559595

Før 2009 var det ikke stort man kunne forvente å få innsyn i. Da var regelen slik at oppdragsgivere hadde rett til å gjøre unntak for “tilbud og protokoller”. Samtidig var det i utgangspunktet ikke noen direkte hjemmel til å unnta kontrakten med valgt leverandør, meldinger til andre tilbydere, begrunnelser, konkurransegrunnlag eller lignende.

Følgelig kan man utlede at det tidspunktet for et eventuelt innsyn som KS noe famlende forsøker å angi ved å henvise til syttitallet, er kontraktsinngåelsen.

Tidspunkt for kontraktsinngåelsen, altså. Da kan man tenke seg at de ønsker at det skal stå: “Det kan gjerast unntak frå innsyn for tilbod og protokoll […] til kontrakta med valde leverandør er inngått.”.

En vanlig innvending vil nok være at da er skaden allerede skjedd. Dersom man ber om innsyn fordi man har mistanke om at beslutningen om kontraktstildeling er foretatt på sviktende grunnlag, fratas man nå muligheten som leverandør til å gjøre noe med det – for eksempel muligheten til å begjære midlertidig forføyning.

I praksis en fantastisk tidsbesparelse for offentlige innkjøpere. Siden KS forsøker å ivareta innkjøpernes interesser, er det kanskje ikke så rart at det er de som foreslår dette.

Men hvilke konsekvenser vil en slik endring få? La oss tenke oss noen:

  • Det blir færre forsinkelser i kontraktsinngåelsen.
  • Mange leverandører vil slutte å be om innsyn, fordi de ikke lenger kan gjøre noe med beslutningen – kontrakten er inngått og da er man avskjært fra å begjære midlertidig forføyning. Uten “bevis” i form av innsyn i tilbud, vil sannsynligvis ikke en dommer gå med på å stoppe kontraktsinngåelsen.
  • Det vil bli sannsynligvis også bli engasjert flere advokater i forbindelse med tildelinger, fordi det blir mer krevende å klage når du ikke lenger kan se hva konkurrenten har tilbudt.
  • Teoretisk sett kan en innkjøper ta lettere på evalueringen, fordi feil ikke får så store konsekvenser.
  • KOFA vil få mer å gjøre – flere leverandører vil sannsynligvis be KOFA gripe inn oftere.
  • Antallet rettsaker om positiv kontraktsinteresse vil formodentlig kunne øke, siden det i praksis vil bli den eneste måten leverandører som er forbigått kan dekke sitt mulige tap.
  • Konfliktnivået vil sannsynligvis øke.
  • Tilliten til offentlige innkjøpere kan svekkes.
  • Vi kan ikke la være å nevne muligheten for mer korrupsjon.

spy-wear-1242319Det var jo ikke noen hyggelig opplisting. Hvordan kan da KS mene at dette er fornuftig?

Kanskje fordi innsynsmulighetene som leverandørene har hatt de siste seks årene har ført med seg mye rart.

Her er noen av utsagnene vi direkte og indirekte har hørt de senere årene:

Vi ber alltid om innsyn i vinners tilbud. Det er ren rutine.

For å lære mer ber vi om innsyn i tilbud rangert som nr. 1, 2 og 3.

Vi krever innsyn i alle tilbud.

Bak hvert av disse utsagnene ligger timesvis – ja, noen ganger dagevis med arbeid. Samlet estimerer Oxford Research, som har foretatt en undersøkelse på vegne av regjeringen, at offentleglova koster oss mange hundre millioner kroner i året.

For hva? For leverandørenes “rutiner”? For nysgjerrighet? For muligheten til å kikke konkurrenten i kortene? For forsøk på… vel, industrispionasje?

Satt på spissen kan offentleglova sånn sett også ha bidratt til å vanne ut konkurransen mellom de som konkurrerer om offentlige kontrakter. Det koster i så fall samfunnet enda mer.

Som vi selv sa det i “Historien om offentleglova” fra høsten 2015: retten til innsyn er en rett du bør bruke med omhu – for du vil helst ikke at den skal forsvinne.

Er det det som nå er i ferd med å skje? I så fall er ville det vært en tragedie for åpenheten rundt offentlige anskaffelser og for leverandørenes rettigheter i de tilfellene det faktisk er gjort feil – bevisst eller ubevisst.

Så hvilken side skal vi stille oss på? Det kan ihvertfall være taktisk lurt å ikke be om innsyn med mindre det virkelig, virkelig føles riktig.

 

 

Vage nye verden

ute av fokusPå ett område blir den nye offentlige innkjøpsverdenen en ganske vag verden.

Neste år heves terskelen for hva som skal kunngjøres, og DIFI anslår at 80% av alle enkeltanskaffelser nå skal følge et vesentlig enklere regelverk enn før. Anskaffelser fra 100.000 til 1.1 millioner skal nemlig følge den nye forskriftens Del I.

De siste ukene har denne terskelhevingen blitt omtalt som alt fra drastisk, dramatisk, katastrofal til en lettelse. Vi har allerede uttalt at det manglende kravet til elektronisk gjennomføring, som endringen i praksis innebærer for alle disse enkeltanskaffelsene, kan forsinke digitaliseringen av offentlige anskaffelser.

Men nok om det for nå. La oss heller se litt nærmere på hva denne nye Del I egentlig er for noe.

Hvilket regelverk er det som regulerer denne lille, nye skogen av anskaffelser?

Vel, vi kan si det med en gang: det er en ganske vag verden disse innkjøperne og leverandørene går i møte.

Del I er den enkleste delen av regelverket, og har vært her helt siden 2001. I 2016 ser bestemmelsene slik ut (FOA §3-1):

(1) Enhver anskaffelse skal så langt det er mulig være basert på konkurranse uansett hvilken anskaffelsesprosedyre som benyttes.
(2) Oppdragsgiver skal ikke diskriminere leverandører på grunn av nasjonalitet eller lokal tilhørighet.
(3) Oppdragsgiver skal ikke dele opp en planlagt anskaffelse i den hensikt å unngå at denne forskrift kommer til anvendelse.
(4) Konkurranser skal gjennomføres på en måte som innebærer lik behandling av leverandører og med mulighet for leverandører til å bli kjent med de forhold som skal vektlegges ved deltagelse og tildeling av kontrakt.
(5) Oppdragsgiver skal gjennomføre konkurransen på en måte som står i forhold til anskaffelsen.
(6) Konkurransen skal gjennomføres i samsvar med god anbuds- og forretningsskikk.
(7) Oppdragsgiver skal fortløpende sikre at de vurderinger og den dokumentasjon som har betydning for gjennomføringen av konkurransen er skriftlig, slik at en tredjeperson eller et klageorgan i ettertid kan få en god forståelse av oppdragsgivers vurderinger og upartiskhet.
(8) Oppdragsgiver skal under planleggingen av den enkelte anskaffelse ta hensyn til livssykluskostnader, universell utforming og miljømessige konsekvenser av anskaffelsen.

Åtte ganske greie punkter om hvordan anskaffelser mellom 100.000 og 500.000 kroner eks mva skal utføres altså. Et eksempel på praktisk bruk av disse reglene kan du forresten lese om i saken om oljeopprydningen som måtte gjøres unna i en fei.

Fra nyttår skjer to ting – for det første vil Del I gjelde anskaffelser helt opp til 1.1 million kroner.

For det andre endres hele paragrafen ganske vesentlig. Den flyttes fra forskriften til loven, og vil i fremtiden se slik ut:

Oppdragsgiveren skal opptre i samsvar med grunnleggende prinsipper om konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet.

Var det alt?

Ja, faktisk. Den nye lovens §4 angir de grunnleggende prinsippene for anskaffelser, og så enkelt har man valgt å gjøre det.

Så står vi altså igjen med disse fem ordene: konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet.

Det er jo flott og fint. En forenkling, eller hva?

Vel, kanskje ikke. La oss prøve å tenke oss inn i framtida, til noe du sikkert kan dra kjensel på…

dings

Middels dingsreplikator (liksom)

En mandag i januar: den nye verdenen

Du gleder deg liksom til å gå på jobb i dag. Du skal teste ut det nye nærmest ikke-eksisterende regelverket. IT-avdelingen trenger en ny dingsreplikator, og det raskt. Du finleser den nye loven og forskriften, og sender epost til tre foreslåtte leverandører.

Vi ber om tilbud på mellomstor dingsreplikator innen fredag kl. 12. Dingsreplikator skal monteres og prosjektleder må legge ved CV. Budsjett ca 900.000. Anskaffelsen følger forskriftens Del I.

Jøss. Det var enkelt.

Fredag kl 11:59: Det siste tilbudet

Klokka nærmer seg tilbudsfrist. Når klokka er tolv ligger det to tilbud på eposten din (for du har bestemt deg for å tolke Del I slik at det er lov å bruke epost, og det er det tydeligvis et par leverandører som har også).

Men hvor ble det av tilbud nummer tre?

En halvtime senere, mens du allerede har begynt å se på tilbudene, banker det på døren. Leverandør nummer tre står der, andpusten, med en konvolutt i hånda. Han var usikker på hvordan tilbudet skulle leveres (siden det ikke sto noe sted) og tenkte det var best å gjøre det personlig, men så ble det visst kø…

I gamle dager ville avvisningsreglene i §11-11(1)a gitt deg en plikt til å avvise dette tilbudet – på godt og vondt.

Men du aksepterer tilbudet og sender en lettet leverandør hjem igjen – før han rekker å lese de andre to tilbudene på skjermen din. Du spretter konvolutten og scanner inn arkene.

Kl 13:00: Mangelfulle opplysninger

konvolutt

Gammeldags tilbudsinnpakning.

 

Sånn. Nå har du tre tilbud å sammenligne.

Du oppdager raskt at leverandør 1 har glemt CV, og leverandør 3 ikke har priset overgangsadaptere (det er det jo selvsagt at man trenger!). Både leverandør 2 og 3 har dessuten tatt forbehold mot standardvilkårene til kommunen. Du sender mail til nummer 1 og 2 og ringer nummer 3.

– Hei. Du har glemt overgangsadaptere

– Å fillern. Sorry. De koster 18 kroner stykket.

– Atten kroner?

– Sa jeg atten? Sorry – jeg mente 12.

– Takk! Forresten kan du ikke ta forbehold mot standardvilkårene til kommunene!

– Hm. Neivel.

CVene kommer inn på epost med nok et “beklager”, og leverandør 2 og 3 frasier seg motvillig standardvilkårene sine. Nok en gang er du klar til å sammenligne.

Du smiler. Dette hadde vært bare surr med de gamle reglene – antageligvis hadde du måttet avvise både det ene og det andre og det tredje tilbudet – og på toppen av det hele ble det en grei pris på overgangsadaptere også.

Kl 14:00: Prisene

Du gjennomgår de tre tilbudene og ser at det er voldsomme prisforskjeller mellom nr. 2 og 3. Ah! Nummer 3 har brukt styringskoblinger i hoveddingsen. Du ringer.

– Hei! Har du brukt styringkoblinger?

– Ja? Klart det?

– Men det blir jo mye rimeligere med styringsvekslere!

– Jo, kanskje – men så ryker jo hoveddingsen mye raskere også da.

Du tenker deg om. Det er sikkert sant. Dermed ber du de to andre leverandørene oppdatere med priser på styringskoblinger i stedet for styringsvekslere, de også.

Supert nytt regelverk, altså. Alt dette ville jo skjært seg fullstendig før!

Snart finner du to nye eposter på bordet ditt. Leverandør nr. 1 og 2 har ikke styringskoblinger. Det er det bare leverandør 3 som kan levere, etter at han kjøpte opp styringskoblingsprodusenten i Taiwan.

Auda. Det var dumt.

Jaja – det er jo likevel smart å få en maskin hvor ikke hoveddingsen ryker så lett. Så tildeler du kontrakt til nummer 3 – selv om han er litt dyrere.

Kl 1410: Det begynner å skjære seg

I tildelingsmeldingen du har sendt ut, skriver du at leverandør 3 ble ansett å være det beste tilbudet, selv om det var noe dyrere. Du plystrer lystig for deg selv og begynner å lage en kontrakt som du skal sende til nr. 3.

Så plinger det i eposten. Du får innsynskrav og krav om ytterligere begrunnelse fra leverandør nr. 1. Like etter følger leverandør nr. 2 opp med krav om innsyn i evalueringen som er foretatt og i de andre tilbudene.

Så var det plutselig ikke så enkelt lenger, for Offentleglova er ikke endret på. Innsynskrav må fremdeles behandles.

Jaja, tenker du og sender signert kontrakt til vinneren samtidig som du begynner jobben med å sladde tilbud og finne fram det de andre leverandørene har bedt om.

Men hva var det som var forretningshemmelig igjen? Du må nesten spørre leverandørene, for du har glemt å spørre om det i tilbudsforespørselen du sendte ut. Etter en stund får du den tradisjonelle responsen. Leverandør 1 svarer ikke, og leverandør 3 svarer at absolutt alt er hemmelig.

Dette går jo ikke. Du begynner å lage sladdede versjoner utfra egen vurdering og sender ut. Evalueringen er det verre med. Det har du jo ikke laget. Jaja.. det er vel et internt dokument, da.

Du sender av sted og gjør deg klar til å gå hjem for dagen.

Kl 15:28: Dagen er ikke like lystigstorm

Rett før arbeidstidens slutt tikker det inn et par henvendelser fra advokater. Advokaten som representerer leverandør nr. 1 vil gjerne vite hvordan du kunne kreve styringskoblinger når det bare er en leverandør som kan levere det. Hvor ble det av «likebehandling», liksom. Han sier selvsagt ikke «liksom». Han bruker fire avsnitt på å meisle ut innsigelsen, men essensen er der likevel. Hva var det du tenkte på … liksom?

Leverandør 2 har skaffet seg en enda mer pirkete advokat, som henger seg opp både dette og hint: Hvorfor er klokkeslettet på dokumentet til tilbud nr. 3 satt en halv time etter tilbudsfrist, og hvorfor er det ikke en utskrift fra en epost, slik de to andre er? («shit. Tidspunktet for skanningen vises jo i dokumentegenskapene»). Hvordan har man (for denne fyren bruker «man») kommet fram til en pris på overgangsadaptere, når de ikke synes være nevnt i tilbudet? Hvorledes har tilbyder 1 blitt kvalifisert uten CVer? Hvor er resten av dokumentene … det bestrides at tilbyders vurdering av hva som er forretningshemmelig kan legges til grunn og…

Det blir en lang kveld. Brått innser du at det som var så enkelt å gjennomføre ikke er like enkelt å forklare for advokatene som fremdeles kan be om innsyn i «ethvert dokument» du måtte ha tilgjengelig, og advokatene er begge tydeligvis veldig glade i forskriftens formaning om at «Vesentlige forhold for gjennomføringen av anskaffelsen skal nedtegnes eller samles i en protokoll.» og har sine egne, helt egne, definisjoner av hva som er likebehandling, forutsigbarhet og etterprøvbarhet. De ser generelt også ut til å føle at forholdsmessighet bare er et fremmedord. Protokollen, takk!

Protokoll, ja. Det hadde du ikke tenkt på. Det er dessuten ganske mye pirk de to advokatvennene dine mener er vesentlig – for eksempel tilbudsinnlevering, retting av feil, mangler, ettersending, forhandlinger og vesentlige endringer i konkurransegrunnlaget.

Midnatt: Huffdalightning-1621629

Du må gløtte innom eposten. Der ligger det en haug med kommentarer til kontrakten fra leverandør nr. 3. Han hadde ikke signert den likevel, men vil forhandle seg tilbake til standardbetingelsene sine og en høyere pris på overgangsadaptere – blant annet.

I tillegg ligger det et varsel om midlertidig forføyning fra nr. 1, samt et protestskriv fra dingsebransjeforeningen, som lister opp 8 potensielle leverandører av dingsreplikatorer som du har utelatt fra konkurranse ved å endre kravet til fra styringsveksler til styringskobling. De betviler også sterkt leverandørens påstand om at hoveddingsen ryker oftere – og ber deg dokumentere dette, samtidig som de forresten ber om innsyn i tilbud og protokoll og gleder seg stort til å henge ut kommunen din litt i neste nummer av Dingsenytt.

Og ja: de har allerede begynt på KOFA-klagen.

Ja. Hm … det kan bli en lang uke. Neste gang er det kanskje like greit å bruke regelverkets Del II – der er det ihvertfall stort sett kjøreregler som begge parter er enige om.

Historien om Offentleglova

top-secret-1239728Offentleglova: Vi tror du egentlig vil ha den, selv om den tidvis kan være frustrerende å forholde seg til for både innkjøpere, leverandører og allmenheten (f. eks. journalister). Hvor kommer den fra, hvor gammel er den, og hvorfor har den blitt som den har blitt? Innkjøpskontoret har gravd litt i gamle dokumenter…

Men la oss sette det i perspektiv først.

Tenk på deg selv som en aksjonær i et stort selskap.

Du har selvsagt tillit til at ledelsen gjør jobben sin – du har kanskje til og med vært med å foreslå hvem som skal sitte i styret. Men fra tid til annen sitter du igjen med spørsmål, og ønsker å vite mer om hva som egentlig skjedde i det siste styremøtet. Kanskje du mener noen ikke gjør jobben sin, eller kanskje du bare er nysgjerrig. Det er jo dine penger de bruker der inne. Det er jo ikke unaturlig at du vil vite hva som skjer. Så du spør.

Aksjelovens §5-15 gir deg som aksjonær visse rettigheter til å gjøre det.

Nå kan du tenke på deg selv som en aksjonær i landet Norge.

Landet Norge har rundt fem millioner “aksjonærer” og finansieres av de fleste av dem gjennom skatter og avgifter. Vi har rettigheter og plikter, og vi har satt folk til å styre. Du har selvsagt tillit til at alle gjør sitt beste og ikke misbruker mulighetene sine.

Stort sett, men ikke alltid. Noen ganger lurer du på hva som egentlig skjedde. Så du spør.

Offentleglova gir deg som borger i landet visse rettigheter til å gjøre det.

Hemmelighetene som ble til en bok

I et annet “aksjeselskap” halvveis rundt jordkloden skjedde det noe slikt for noen år siden. Landet anholdt en mistenkt kriminell og satte ham i fengsel. Etter 13 år i fengsel har han fremdeles ikke fått noen dom eller rettssak. Noen av landets “aksjonærer” hadde tillit til at de som var satt til å styre visste hva de gjorde. Andre mente dette måtte være noe feil. Så skrev personen som var mistenkt for å være kriminell en dagbok fra fengselet. Dagboken ble etterhvert smuglet ut og noen ville gi den ut som en bok, mens andre mente den inneholdt informasjon som kunne gjøre skade, og ville holde den hemmelig.

Kompromisset ble å bruke dette landets parallell til Offentleglova, og sladde deler av teksten.

Ingen av partene var helt fornøyd med dette, men sånn er det jo med kompromisser. Resultatet foreligger i dag som som boken Dagbok fra Guantanamo (Cappelen Damm, 2015). I boken er navn, steder, hendelsesforløp, metoder og nøyaktige tidsangivelser sladdet med svarte firkanter. Noen steder er flere sammenhengende sider sladdet, andre steder er det bare et ord eller en setning.

Boken er på mange måter også et veldig interessant utgangspunkt for historien om regelverk for offentlig innsyn. Det er mange likhetstrekk mellom reglene i USA, der denne historien stammer fra, og i Norge.

Kanskje grunnen til at det er så mange likhetstrekk er at samme problem ofte finner samme løsning. I dette tilfellet publikums behov for å forstå hva som har skjedd med denne fangen sett opp mot myndighetenes behov for ikke å avsløre hvem som har forhørt ham og hvilke metoder de har benyttet. Man kan jo tenke at dette blir gjort for å slippe å innrømme at man har gjort noe galt, men det kan jo også stamme fra et behov for å ikke avsløre hvordan man jobber, slik at andre, kriminelle, kan utnytte informasjonen til sin fordel.

Dette en også en bok som gir både innsikt og perspektiv i noe langt mer dagligdags – ihvertfall for en innkjøper. Du får nemlig et uvurderlig innblikk i vurderingene som må gjøres når man skal avgjøre hva som er forretningshemmelig og mest av alt: hvorfor vi i det hele tatt har regler om offentlig innsyn. Man kan levende forestille seg hvordan det må ha vært å være den offentlige tjenestemannen som satt med den svarte tusjen og tok stilling til hva som skulle sladdes. Han måtte balansere ganske sterke interesser på begge sider.

Tilbake til norske anskaffelser

Er det sånn du føler deg som innkjøper av og til? Et sted midt mellom barken og veden?

grunnlovenPrinsippet om innsyn i hva det offentlige foretar seg finner vi i Grunnlovens §100:

Enhver har rett til innsyn i statens og kommunenes dokumenter og til å følge forhandlingene i rettsmøter og folkevalgte organer. Det kan i lov fastsettes begrensninger i denne rett ut fra hensyn til personvern og av andre tungtveiende grunner.

Så var det unntakene, og de mer detaljerte reglene. De finner vi altså i Offentleglova.

Man skulle tro at dette regelverket er gammelt, men det er det faktisk ikke. Sverige har hatt slike regler siden 1700-tallet, mens Norge først fikk regler for offentlig innsyn på 1970-tallet, 3-4 år etter USA. Paragrafen fra Grunnloven stammer faktisk fra så sent som 2004.

Dagens offentlighetslov stadfester som Grunnloven at “enhver har rett til innsyn”, men går så videre til unntakene. Et av de mest kjente for innkjøpere er §13, der det står at opplysninger som er underlagt taushetsplikt er unntatt fra innsyn. Denne paragrafen henviser så videre til Forvaltningsloven, og her finner vi også en §13. Kanskje den mest sentrale paragrafen av alle.

Men vent litt. La oss ta akkurat denne lange paragrafreisen en gang til:

Forskrift om offentlige anskaffelser slår i §3-5 fast at for allmennhetens innsyn i tilbud og anskaffelsesprotokoll gjelder Offentleglova.

Offentleglova slår i §13 fast at man ikke skal gi innsyn i opplysninger som er underlagt taushetsplikt.

Forvaltningslovens §13 går i detalj på hva det faktisk kan være for noe:

1)    noens personlige forhold, eller
2)    tekniske innretninger og fremgangsmåter samt drifts- eller forretningsforhold som det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde av hensyn til den som opplysningen angår.

Så her er vi ved kjernen: “forhold som det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde”.

Hva kan et slikt forhold være?

Hva er egentlig en hemmelighet?

La oss tenke oss at leverandør A har funnet på en smart måte å tilby en tjeneste på. Han vinner stadig kontrakter med denne fremgangsmåten. Leverandør A konkurrerer så med Leverandør B i en offentlig anbudskonkurranse. Når A vinner, ber B om innsyn i As tilbud.

Skulle han fått tilgang til hele tilbudet, ville han kanskje kunne lese seg til den smarte måten, og begynne å gjøre det samme selv. Det er jo ikke engang sikkert at dette ville krenket As opphavsrett, men det kunne ført til at A begynte å tape oppdrag til B – som nå leverte tjenesten like smart, men kanskje litt billigere.

Ergo har vi et forhold som det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde.

Det vanligste eksemplet i praksis er enhetspriser. Hvis man skal tilby atten spader og fire spett, vil totalprisen for de 22 tingene typisk være offentlig tilgjengelig, men ikke stykkprisen for spadene og spettene. Videre vil det i noen tilfeller også kunne være forretningshemmelig hvilke typer spader og spett du har tilbudt, altså hvilken produktmiks du har valgt – spesielt hvis du mikser og matcher produkter fra flere underleverandører.

Tenk deg nå et prisskjema som ser slik ut:

Spader  18    25    450   Modell EX45L fra Spadespesialisten

Spett      4     27    108    Modell A-II fra Spett & Co

Totalpris               558

Hvordan ville dette sett ut dersom oppdragsgiver kom til at både enhetsprisene og produktmiksen var forhold det ville være av forretningsmessig betydning å hemmeligholde?

Jo, følgende ville måtte sladdes:

Spader  18    25    450   Modell EX45L fra Spadespesialisten

Spett      4     27    108    Modell A-II fra Spett & Co

Totalpris               558

Videre kan man tenke seg at leverandøren som ber om innsyn allerede har fått opplyst at totalprisen var 558 kroner. Da ville det ikke vært noe igjen i prisskjemaet å vise. Offentleglovas §12 sier at man kan la være å gi innsyn hvis informasjonen som er sladdet utgjør det vesentligste av dokumentet. I dette tilfellet ville det jo ikke vært noe igjen som ikke enten er hemmelig eller allerede kjent. Formodentlig kunne et helsvart prisskjema med en totalsum i bunnen gi den som ba om innsyn en forsikring om at skjemaet var korrekt fylt ut, men det ville samtidig kostet den offentlige virksomheten tid å gjennomføre sladdingen.

En tid for alt

Tenk deg nå at du har levert tilbud og tilbudsfristen har passert. Du er kanskje nysgjerrig på hvem som har levert tilbud eller hvordan ditt tilbud står seg i konkurransen, og ber om innsyn i de innkomne tilbudene.

Offentleglovas §23 slår fast at oppdragsgiver kan nekte deg dette helt fram til valget av leverandør er gjort. Det er begrunnet i hensynet til det offentliges forhandlingsposisjon, og man kan kanskje også tenke seg konsekvensene dersom det skulle være slik at alle tilbud var offentlige mens faggruppen fremdeles satt og vurderte hvem som skulle få kontrakten. Arbeidsro, noen?

Men det er ikke så lenge siden du kunne se langt etter et slikt innsyn i det hele tatt. Fram til begynnelsen av 2000-tallet, var det nemlig slik at både tilbud og “protokoller” hadde sin egen unntaksregel i offentleglova.

Ot.Prp. nr. 102 fra 2005 er spennende lesing i så måte. Et av mange temaer som tas opp er nettopp hvorvidt tilbud skal være offentlige eller ikke. Både utvalg og høringsinstanser var delt i dette spørsmålet. På den ene siden fremholdt man hvor arbeidskrevende det ville være for forvaltningen å sikre at et slikt innsyn ikke bidro til å spre forretningshemmelig informasjon. Man var også bekymret for at leverandører rett og slett ville avstå fra å levere tilbud når de ikke hadde en rimelig trygghet for at det unike med løsningene deres ikke ville komme konkurrentene for øre.

Statsbygg sa det slik:

…det er ikke uproblematisk å utøve sensur av disse opplysningene i praksis. Det vil måtte gjøres mange og vanskelige vurderinger av hva som er underlagt taushetsplikt i hvert enkelt tilfelle.

På den annen side var det også sterke meninger om hvilke penger som faktisk ble brukt her, nemlig skattepenger. Norsk Presseforbund sa det slik

Etter vårt syn knytter det seg sterke prinsipielle betenkeligheter til gjeldende praktisering av innsyn i anbudsdokumentene, idet det her dreier seg om det offentliges disponering av sine midler på vegne av fellesskapet.

Departementet så at det kunne få konsekvenser, og mye talte mot. Likevel endte man med en løsning som innebar langt mer innsyn i offentlige anskaffelser enn tidligere:

Sjølv om ei utskiljing av opplysningar som er underlagde teieplikt i tilboda, etter situasjonen kan vere ressurskrevjande, meiner departementet at
dette ikkje bør føre til at det generelle unntaket for tilbod blir vidareført.

De hadde også et forslag til en løsning:

Det er heller ikkje noko i vegen for å la leverandørane få høve til
å uttale seg om kva opplysningar dei meiner bør unnatakast, slik praksis er i Sverige, sjølv om forvaltninga alltid må gjere ei sjølvstendig vurdering av spørsmålet.

Og slik ble det. I 2006 ble den nye loven vedtatt, selv om det skulle gå ytterliger tre år – helt til januar 2009 – før den trådte i kraft.

I de aller fleste tilfeller inneholder dagens konkurransegrunnlag krav eller anmodninger om at leverandørene må angi hva de anser for å være forretningshemmelig i sine tilbud, eller instrukser om å legge ved eget (forslag) til sladdet versjon. Og i mange tilfeller ber leverandørene som tapte anbudet om innsyn i utvalgte deler av dokumentmengdene som ligger igjen etter at kontrakten er tildelt – eksempelvis vinners tilbud.

Så kom sladden

Slik kom altså den svarte sladden inn i norske offentlige anskaffelser og i de seks årene som nå har gått, har mangt et tilbud blitt utlevert med både alt for mye og alt for lite svart tusj.

Når mange tusen offentlige innkjøpere skal tolke den samme setningen fra forvaltningsloven og foreta sin selvstendige vurdering av hva som er forretningshemmelig, sier det seg selv at resultatet kan bli svært forskjellig. Mer enn en gang har nok ikke bare skjønnet som ble utøvd vært diskutabelt, men også selve teknikken som ble benyttet til å sladde. Lenge var praksis å benytte svart sprittusj, og deretter kopiere teksten på en kopimaskin slik at det forhåpentligvis ikke lenger var mulig å se hva som sto bak. Det tok ikke lang tid før innkjøpere begynte å eksperimentere med å sette svart bakgrunnsfarge i Word og Excel og sende over dokumentene elektronisk for å spare tid. Så oppdaget leverandøren som hadde bedt om innsyn at det var mulig å fjerne bakgrunnsfargen igjen, og plutselig var hele tilbudet lesbart.

Idag finnes det digitale verktøy som virkelig fjerner informasjonen. Dermed har også tidsbruken knyttet til sladding gått drastisk ned. Likevel: avveiningen om hva som skal sladdes og ikke er like vanskelig som den alltid har vært.

Alt eller ingenting

Det er heller ikke alltid så mye støtte å hente i leverandørenes uttalelser. De kan like gjerne være at “vi anser alt for å være hemmelig” som at “vi har ingen hemmeligheter”. Hvordan skal man foreta en selvstendig vurdering av slike utsagn? Journalister har ihvertfall en bestemmelse i “vær varsom”-plakaten som nok kunne egne seg for enkelte innsynsvurderinger også:

“Vær Varsom”-plakatens punkt 3.9: Opptre hensynsfullt i den journalistiske arbeidsprosessen. Vis særlig hensyn overfor personer som ikke kan ventes å være klar over virkningen av sine uttalelser. Misbruk ikke andres følelser, uvitenhet eller sviktende dømmekraft.

Det skjer nok at leverandører ikke tenker over konsekvensene av å mene at ingenting er hemmelig. Det skjer nok også at de helgarderer og lener seg pent tilbake mens de venter på at innkjøperen utfordrer dem. Uansett er ofte leverandøren selv den beste til å utdype sitt behov. Det er jo hans omsetning som står i fare for å bli redusert.

I de tilfellene der innkjøper og leverandør er uenige, er det Fylkesmannen som er klageinstans. Også der kommer man til forskjellige konklusjoner selv i noenlunde like situasjoner.

Spesielt interessant blir det i KOFA-sak 2012-170.

I denne saken får tapende leverandør utlevert en sladdet versjon av vinners prisskjema. Når enhetsprisene viser seg å være sladdet, krever leverandøren utvidet innsyn og klager saken inn for Fylkesmannen. Fylkesmannen gir medhold og sier at oppdragsgiver skal vise enhetsprisene. Da kommer vinner på banen og truer oppdragsgiver med midlertidig forføyning for å få stoppet de fra å utlevere prisskjemaet, siden de mener det inneholder forretningshemmelig informasjon.

Stemningen var nok til å ta og føle på hos både klager, valgte leverandør, oppdragsgiver og Fylkesmann i denne saken. En annen ting som nok var rimelig tynnslitt alle veier, var tilliten.

Tillit

Offentleglova gir leverandører en unik mulighet til å få innsyn i anskaffelsesprosesser slik at de kan forstå hvordan de kan forbedre sitt tilbud til neste gang. Det tar tid å lage tilbud. Da er det bittert at noen andre stadig stikker av med førsteplassen – selv om man ikke har grunn til å tro at det er skittent spill.

Men er det egentlig derfor vi har regelverket?

La oss gå tilbake til grunnloven. Den slår altså fast at “Enhver har rett til innsyn i statens og kommunenes dokumenter og til å følge forhandlingene i rettsmøter og folkevalgte organer.”. Her er det ingen formål eller begrunnelser. Det er bare en rett vi alle har.

I loven om offentlige anskaffelser står det forøvrig at “Loven og tilhørende forskrifter skal bidra til økt verdiskapning i samfunnet ved å sikre mest mulig effektiv ressursbruk ved offentlige anskaffelser basert på forretningsmessighet og likebehandling. Regelverket skal også bidra til at det offentlige opptrer med stor integritet, slik at allmennheten har tillit til at offentlige anskaffelser skjer på en samfunnstjenlig måte.”

Når departementet åpnet for innsyn i tilbud var det nettopp dette med tillit man la til grunn når man mente at fordelene oppveide ulempene. De hørte på journalister og andre som var opptatt av at offentlige anskaffelser skulle gjøres riktig, og ikke på byråkratene og innkjøperne som kanskje bekymret seg mer for om ressursbruken ved offentlige anskaffelser nå ville gå ytterligere opp.

Får vi noensinne noe svar på om dette seksårseksperimentet har lykkes? Har man større tillit nå enn før? Er tilbudene og leverandørene likere nå enn før, fordi alle kan se hverandre i kortene? Er det i så tilfelle en fordel eller en ulempe? Hvor mye merarbeid har innsynskrav skapt de siste ti årene, sammenlignet med mengden økt tillit?

Ekstremt innsyn

Man kan jo avslutningsvis trekke dette til sin ytterste konsekvens.

Siden “enhver” har rett til innsyn, kan altså hvem som helst når som helst be om innsyn i hva som helst – så lenge det er konkret. Eksempelvis kunne man bedt om innsyn i alle tilbud i alle konkurranser i alle fylker, kommuner og statlige virksomheter i hele Norge fra tidenes morgen og frem til idag. Før 2009 kunne man selvsagt også gjøre dette, men offentleglova ville sørget for at mange oppdragsgivere nok ville brukt retten til å nekte innsyn.

Å få tilgang til så mange tilbud kan man formodentlig lære mye av, men man ville samtidig lammet hele det offentlige systemet til langt inn i neste stortingsvalg.

En naturlig og umiddelbar reaksjon fra det offentlige ville være å endre premissene for hvordan tilbud inngis slik at det ble vanskeligere å legge inn forretningshemmelig informasjon, og slik at alle dokumenter i så stor grad som mulig ble gjort automatisk tilgjengelige for hvem som helst, hvor som helst så fort tildelingen har skjedd. Det er jo selvsagt mulig å forestille seg et slikt (data)system. Det er også mulig å se for seg hvordan kritikken ville haglet mot offentleglova, og hvordan en resolutt statsråd ville sett seg nødt til å sette ned et utvalg til å vurdere reglene enda en gang.

I sum vil du nok i bunn og grunn fortsatt ha lover som gir almenheten rett til innsyn. Poenget er at den som ber om innsyn snakker om en rett. En rett du bør bruke med omhu.